УДК 347.45, 347.47 ББК 67.404.212.6 EDN OFBKUM
Аннотация. В статье рассмотрены проблемы правового института коммерческой концессии. Целью статьи являются выявление и предложение путей решения правовых проблем гражданского законодательства применительно к институту коммерческой концессии. Объект исследования – общественные отношения в сфере коммерческой концессии. Предметом исследования являются нормы права, регулирующие вышеуказанные отношения. Методологическую основу исследования составили общенаучные методы познания. В процессе исследования также были использованы и специальные методы: сравнительно-правовой, формально-юридический, социально-правовой эксперимент. Анализируя положения законодательства, автор приходит к выводу о различиях института франчайзинга и коммерческой концессии, а также отмечает существующие правовые пробелы и пути восполнения гражданского законодательства с целью дополнительного развития института коммерческой концессии.
Ключевые слова: коммерческая концессия; цифровая экономика; франчайзинг; смарт-контракт; большие данные.
MZHAVANADZE Vladimir Emzarovich, Postgraduate Student of the Department of Legal Support of Economic Activity of Samara State University of Economics, E-mail: vladimir.mzhavanadze@mail.ru 1
MODERNIZATION OF THE PROVISIONS ON THE COMMERCIAL CONCESSION AGREEMENT IN DIGITAL ECONOMY
Abstract. In the article, the author considers the problems of the legal institution of commercial concession. The purpose of the research is to identify and propose the ways to solve the legal problems of civil legislation in relation to the institution of commercial concession. The object of the research is public relations in the field of commercial concession. The subject of the research is the statutory acts regulating the above-mentioned legal relations. The methodological basis of the study was made up of general scientific methods of cognition. In the course of the research, special methods were also used: comparative law, formal legal, and the one of socio-legal experiment. Analyzing the provisions of the legislation, the author concludes about the difference between the institutions of franchising and commercial concession and notes the existing legal gaps and ways to fill in the civil legislation in order to develop the institution of commercial concession.
1 Лауреат Конкурса на публикацию работ молодых исследователей в журнале «Цивилист» (III место).
Keywords: commercial concession; digital economy; franchising; smart contract; Big Data.
Правовой институт коммерческой концессии впервые был нормативно урегулирован в 1996 г. главой 54 Гражданского кодекса РФ2 (далее – ГК РФ). Несмотря на то, что с момента внесения первых изменений в ГК РФ прошло уже более двадцати лет, интерес практиков и теоретиков к договорным отношениям коммерческой концессии не угасает, а только усиливается.
По нашему мнению, рост научных трудов в данной области обусловлен цифровизацией мировой экономики. Процесс цифровизации экономики прежде всего связан с развитием интернет-технологий, способных взаимодействовать с большим количеством данных в цифровом виде.
2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. ст. 4100.
Российский законодатель дает следующее определение цифровой экономики: «хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг»3.
Идея развития института коммерческой концессии красной нитью проходит через многие законодательные акты, и его совершенствование является важнейшим приоритетом формирования потребительского рынка 4.
Анализируя распоряжение Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р, заметим, что термин «франчайзинг» в гражданском законодательстве отсутствует. Во избежание терминологических ошибок исследуем соотношение понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия».
3 Указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 20. Ст. 2901.
4 Распоряжение Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р «Об утверждении Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 24. Ст. 3549.
В отечественном правовом поле была предпринята попытка разграничить указанные термины, в результате чего был создан законопроект № 503845-6 «О франчайзинге». В соответствии со ст. 3 указанного законопроекта по договору франчайзинга передается право пользования на комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (франшизу) в целях продажи продукта или услуг франчайзера по заранее определенным правилам ведения бизнеса, которые устанавливаются франчайзором в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора5.
5 Постановление Государственной Думы Федерального Собрания от 16 марта 2016 г. № 8479-6 ГД «О проекте федерального закона № 503845-6 «О франчайзинге» // ЭПС «Гарант» (дата обращения: 22.11.2022).
Сравнивая указанное определение с предметом договора коммерческой концессии, указанного в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, мы можем сделать вывод, что передаваемый комплекс прав идентичен.
Вместе с тем, анализируя терминологию, используемую в международных актах, можно обнаружить иные определения договора франчайзинга. В соответствии со ст. 2 Европейского этического кодекса «франчайзер обязан обеспечивать отдельному индивидуальному франчайзи первоначальное обучение и постоянную коммерческую и/или техническую помощь в течение всего срока действия соглашения, должен применять все усилия для развития франшизного бизнеса и для поддержания общего единства…»6.
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ обязанность по консультационному и техническому содействию возникают только в случае прямого указания на это в договоре.
6 Европейская Федерация Франчайзинга (European Franchise Federation) [Электронный ресурс] URL: http://www.eff-franchise.com (дата обращения: 22.11.2022).
Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации 2002 г. также указывает, что франшиза априорно включает ноу-хау франчайзера7. Отношения, складывающиеся между франчайзером и франчайзи в международном законодательстве, в частности в законодательстве Европейского Союза, имеют более тесную и комплексную связь, чем в отечественном. Анализируя термины «франчайзинг» и «коммерческая концессия» с учетом позиций зарубежного законодателя, отождествлять данные понятия нельзя.
Таким образом, мы можем прийти к выводу о том, что институт коммерческой концессии входит в понятие франчайзинга.
Ярким примером инновационных технологий, способствующих развитию общественных отношений в сфере коммерческой концессии, является технология смарт-контракта, реализующаяся на основе блокчейна. В наши дни блокчейн-технологии нашли свое применение в разных сферах жизни. Например, в 2016 г. впервые была совершена сделка с использованием смарт-контрактов между S7 Airlines и Альфа-Банк.
Отметим, что в российской правовой системе смарт-контракты активно не используются, однако на рынке услуг часто фигурируют предложения об оформлении отношений посредством этого правового инструмента. Однако в чем же заключаются правовые проблемы использования смарт-контракта при коммерческой концессии?
7 См.: Багдасарян А.Ф. Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации по договору франчайзинга // Законодательство. 2008. № 2. С. 69–72.
Важнейшей причиной недостаточной реализации данного правового инструмента является отсутствие законодательного определения смарт-контракта в Федеральном законе от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»8.
Стоит отметить, что в проекте федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» фигурировал указанный термин: «смарт-контракт – договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств9.
Иными словами, в законопроекте правовая природа смарт-контракта была представлена формой договора. Однако с вышепредставленной позицией мы согласиться не можем, так как в данном случае не учитывается особенность технической и правовой стороны смарт-контракта.
8 Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259 ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2020. № 31. Ст. 5018.
9 Проект федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» [Электронный ресурс] URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/571124-7 (дата обращения: 23.11.2022).
Проблема заключается в том, что смарт-контракт в большинстве случаев – это не привычный электронный документ, а программный код или его элементы, который, впрочем, в зависимости от вида смарт-контракта может дополняться (или дублироваться) бумажным носителем10.
Интересным представляется мнение о том, что смарт-контракт – это способ исполнения обязательства, главной особенностью которого является автоматизированность его исполнения11.
По нашему мнению, стоит согласиться и отметить уникальность данного явления, которая заключается в том, что именно компьютерный код выполняет задачи по контролю за исполнением того или иного обязательства, что, в свою очередь, не предусмотрено отечественной правовой системой. В гражданском законодательстве отсутствуют нормы о возможности исполнения, контроля за исполнением обязательств без участия сторон.
Вместе с тем как ученые, так и практики обращают внимание на ускорение осуществления процедур, связанных с исполнением и заключением договора с использованием конструкции смарт-контракта. В отношении договора коммерческой концессии смарт-контракт можно было бы использовать при регулировании отношений по уплате вознаграждений пользователем правообладателю, предусмотренных ст. 1030 ГК РФ.
Согласно ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации, которую осуществляет Роспатент. Отсутствие понятия смарт-контракта в отечественном правовом поле крайне осложняет регистрационные процедуры договора коммерческой концессии, способ исполнения обязательств которого оформлен посредством смарт-контракта.
Таким образом, с целью развития отношений в области коммерческой концессии, их упрощения и ускорения предлагается оптимальным закрепление в законодательстве положения о смарт-контракте как новом способе исполнения обязательства.
10 См.: Дашин А.В. Смарт-контракты в материальном и процессуальном праве зарубежных стран. // Материалы 18-й Международной научно-практической конференции. 2020. С. 67–72.
11 См.: Сомова Е.В. Смарт-контракт в договорном праве. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2019. № 2. С. 83–84.
Иной отличительной особенностью современной цифровой экономики является активное развитие и использование технологий Big Data. Экономисты определяют технологию Big Data как набор информации, по объему превосходящей жесткий диск одного персонального устройства и не поддающейся обработке классическими инструментами, применяемыми для меньших объемов12. То есть этот набор информации настолько велик, что позволяет определить те или иные тенденции, складывающиеся в обществе.
Многие крупные компании активно используют данный инструмент с целью увеличения продаж, популяризации своего продукта в определенных социальных кругах. В общественных отношениях, урегулированных договором коммерческой концессии, представляется также крайне перспективным развивать правовое регулирование Big Data, так как у правообладателей появится возможность подобрать более индивидуализированные предложения для пользователей.
12 См.: Назаренко Ю.Л. Обзор технологии «большие данные» (Big Data) и программно-аппаратных средств, применяемых для их анализа и обработки // European science. 2017. № 9. С. 25–26.
Как отмечают многие специалисты, технология Big data анализирует огромное количество самых вариативных данных о человеке, что позволяет максимально точно узнать о предпочтениях той или иной социальной группы13. В связи с этим в экономической науке классификация этих данных происходит по их сущностному содержанию: коммерческие сведения, данные сетевых пользователей, техническая информация14.
Правовая природа данного явления вызывает вопросы в юридическом сообществе ввиду отсутствия правового регулирования.
13 См.: Магомедова О.С., Коваль А.А, Левашенко А.Д. Торговля данными: разные подходы, одна реальность // Вестник РУДН. 2020. № 4. С. 1010–1011.
14 См.: Лагутин И.Б., Сусликов В.Н. Правовое обеспечение блокчейн-технологий (вопросы теории и практики) // Финансовое право. 2018. № 1. С. 26–28.
В литературе существует мнение о том, что технологию Big Data можно рассматривать как имущественный комплекс, как совокупность вещей, имущественных прав, обязательств, имеющих общее целевое назначение15. Уникальность данного имущественного комплекса состоит в большом объеме информации. Этот объем информации обусловливает и технологическую особенность ее поиска, выявления, обработки. Кроме того, исходя из указанных данных могут быть составлены те или иные прогнозы. Также в научной литературе отмечается, что составные элементы этого комплекса могут выступать отдельными объектами в гражданском обороте. Однако введение нового гражданско-правового института нам представляется недостаточно обоснованным, так как не ясен смысл его существования, если отдельные его элементы могут самостоятельно выступать в гражданском обороте.
15 См.: Лаптева А.М. Правовой режим цифровых активов (на примере Big data) // Журнал российского права. 2019. № 4. С. 94–98.
Однако стоит сказать, что попытки государственного урегулирования данной сферы предпринимались. Примером этого может служить проект, внесенный в Государственную Думу РФ в 2018 г., где большие пользовательские данные определялись «как совокупность не содержащей персональных данных информации о физических лицах и (или) их поведении, не позволяющая без использования дополнительной информации и (или) дополнительной обработки определить конкретное физическое лицо, собираемой из различных источников, в том числе сети «Интернет», количество которых превышает тысячу сетевых адресов»16.
16 Проект федерального закона № 571124-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Система обеспечения законодательной деятельности: официальный сайт [Электронный ресурс] URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/571124-7 (дата обращения: 23.11.2022).
Анализируя положения законопроекта, скажем, что предложенного регулирования, очевидно, недостаточно. Главной проблемой регулирования Big Data является «столкновение» с нормами Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – ФЗ № 152). Например, ст. 5 запрещает объединение персональных данных, обработка которых осуществляется в целях, несовместимых между собой17. Вместе с тем смысл сбора и обработки «больших данных» основан на объединении, так как именно это способ наиболее точно позволяет понять потребности того или иного потребителя.
17 Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31. Ст. 3451.
Иная важная коллизия технологии и закона проявляется в гл. 3 ФЗ № 152. Инструментом регулирования взаимоотношений со стороны субъекта персональных данных является согласие на обработку персональных данных, для получения которого требуется информирование пользователей о целях обработки данных, конкретизации непосредственно используемых данных. При этом реализация данных прав субъекта персональных данных не представляется возможной. Выше мы уже перечисляли некоторые особенности Big Data, которые и осложняют право субъекта персональных данных на достаточное информирование ввиду их огромного объема. Исследование американских ученых доказало, что детальный анализ политики конфиденциальности на различных веб-сайтах у рядового пользователя займет примерно 8 суток18.
18 См.: McDonald A., Cranor L. The Cost of Reading Privacy Policies // Journal of Law and Policy for the Information Society. 2009. №. 4.
Таким образом, возможным путем урегулирования общественных отношений в данной сфере является признание возможности предоставления персональных данных на обработку в качестве встречного предоставления для целей квалификации договора в качестве возмездного19.
Подводя итоги, скажем, что современное мировое и отечественное законодательство не успевает за стремительно развивающимися технологиями. В связи с этим столь актуальный правовой институт коммерческой концессии уже на данный момент не отвечает современным тенденциям, однако внесение изменений в гражданское законодательство будет способствовать актуализации положений, используемых при заключении договоров коммерческой концессии, и развивать указанный рынок услуг в Российской Федерации.
19 См.: Шайдуллина В.К. Большие данные и защита персональных данных: основные проблемы теории и практики правового регулирования // Общество: политика, экономика, право. 2019. № 1. С. 51–55.
Библиографический список
1. McDonald A., Cranor L. The Cost of Reading Privacy Policies // Journal of Law and Policy for the Information Society. 2009. №. 4. – 544 p.
2. Багдасарян А.Ф. Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации по договору франчайзинга // Законодательство. 2008. № 2. С. 69–79.
3. Дашин А.В. Смарт-контракты в материальном и процессуальном праве зарубежных стран // В сборнике: Правовое регулирование деятельности хозяйствующего субъекта. Материалы 18-й Международной научно-практической конференции. В 2 частях. Редколлегия: С. П. Бортников [и др.]. 2020. С. 67–72.
4. Лагутин И.Б., Сусликов В.Н. Правовое обеспечение блокчейн-технологий (вопросы теории и практики) // Финансовое право. 2018. № 1. С. 25–29.
5. Лаптева А.М. Правовой режим цифровых активов (на примере Big data) // Журнал российского права. 2019. № 4 (268). С. 93–104.
6. Магомедова О.С., Коваль А.А., Левашенко А.Д. Торговля данными: разные подходы, одна реальность // Вестник РУДН. 2020. № 4. С. 1005–1023.
7. Назаренко Ю.Л. Обзор технологии «большие данные» (Big Data) и программно-аппаратных средств, применяемых для их анализа и обработки // European science. 2017. № 9. С. 25–30.
8. Сомова Е.В. Смарт-контракт в договорном праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2019. № 2. С. 79–86.
9. Шайдуллина В.К. Большие данные и защита персональных данных: основные проблемы теории и практики правового регулирования // Общество: политика, экономика, право. 2019. № 1. С. 51–55.
Ссылка для цитирования статьи:
Мжаванадзе В.Э. Модернизация положений о договоре коммерческой концессии в рамках цифровой экономики // Цивилист. 2023. № 2. С. 26–30
Cтатья поступила в редакцию 01.12.2022, принята к публикации 20.01.2023.