УДК 347 ББК 67.404.1 EDN GBEBPG

Мальбин Дмитрий Андреевич, партнер VERBA Legal, адвокат, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного ниверситета юстиции (РПА Минюста России), ведущий эксперт Института проблем административно-правового регулирования Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук E-mail: dmitriy.malbin@verba.legal Author ID 500075 SPIN-код 5601-5910 ORCID 0000-0001-7764-2499

12 декабря 2023 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление № 44 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при применении норм о самовольной постройке»¹ (далее — Постановление № 44), которое, как следует из названия, посвящено институту самовольной постройки. Ранее разъяснения относительно данного института содержались в пп. 22–31 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»² (далее — Постановление № 10/22), которые с принятием Постановления № 44 признаны не подлежащими применению.

Необходимость принятия постановления, специально посвященного вопросам самовольной постройки, обусловлена в первую очередь сложностью данного института, а также тем, что споры о сносе самовольной постройки и признании права собственности на нее остаются одними из наиболее распространенных в судебной практике. Так, согласно данным судебной статистики, в суды общей юрисдикции в 2022 г. поступило 15 741 дела³, связанное с самовольной постройкой, а за первые шесть месяцев 2023 г. — 7728 дел⁴, что свидетельствует о том, что количество дел о самовольных постройках остается на стабильно высоком уровне. Кроме того, с момента принятия Постановления № 10/22 существенно изменилось законодательство, а судебная практика столкнулась с новыми вопросами, требующими разъяснений, поэтому принятие Постановления № 44 являлось объективно необходимым.

Постановление № 44, воплотив в себе подходы правоприменительной практики, содержит ряд известных положений. Тем не менее в Постановлении № 44 присутствуют и некоторые новеллы, представляющие несомненный научный интерес, которым еще только предстоит пройти апробацию.

Институт самовольной постройки нормативно закреплен в ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации⁵ (далее — ГК РФ), в которой определены условия признания постройки самовольной (п. 1), последствия того, что постройка является самовольной (п. 2), условия признания права собственности на самовольную постройку (п. 3), последствия приведения самовольной постройки в соответствие с установленными требованиями (п. 3.2), а также полномочия органов местного самоуправления на принятие решения о сносе самовольной постройки или приведении ее в соответствие с установленными требованиями (п. 4).

Постройка является объектом материальным и относится к такому виду объектов гражданских прав, как вещи, вследствие чего имеет вещно-правовой режим.

В п. 1 ст. 218 ГК РФ закреплено, что право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя, приобретается этим лицом тогда, когда новая вещь создана с соблюдением закона и иных правовых актов. В то же время законодательство устанавливает требования к созданию не каждой вещи, а только такой, создание которой может затрагивать права и интересы третьих лиц, общества и государства. В первую очередь такой вещью являются созданные человеком объекты недвижимости: здания, строения и сооружения.

Необходимость установления требований при создании недвижимости продиктована особенностями такого вида вещей, ведь только недвижимость может быть создана на земельном участке, а процесс строительства и сама постройка могут затрагивать права и интересы третьих лиц, что предопределяет урегулирование вопроса возведения здания или сооружения большим количеством нормативных правовых актов.

В связи с этим является неслучайным содержащееся в п. 1 Постановления № 44 указание на то, что правовое регулирование отношений, связанных с возведением на земельном участке объектов недвижимости, осуществляется нормами гражданского, земельного, градостроительного, водного, лесного и иного законодательства, вследствие чего собственник земельного участка вправе возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их реконструкцию или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам только при условии соблюдения правового режима земельного участка, законодательства о градостроительной деятельности, требований технических регламентов, экологических требований, санитарно-гигиенических правил и нормативов, требований пожарной безопасности и иных требований, предусмотренных законодательством.

Несмотря на некоторую тривиальность, такое разъяснение ориентирует правоприменителя учитывать нормы всех отраслей законодательства и потому является необходимым, ведь институт самовольной постройки, будучи институтом гражданского права, определяет лишь гражданско-правовые последствия создания недвижимой вещи с отступлением от требований законодательства, в то время как вопрос возведения постройки урегулирован комплексом нормативных правовых актов.

Если принимать во внимание, что недвижимая вещь может быть создана также в результате реконструкции, то институт самовольной постройки применяется к случаям, когда в результате реконструкции объект недвижимости приобрел качества новой (другой) вещи, что следует из п. 5 Постановления № 44.

При этом в п. 19 Постановления № 44 справедливо подчеркивается, что использование объекта с нарушением требований законодательства не влечет признания ее самовольной. Соответствующее разъяснение обусловлено тем, что в правоприменительной практике иногда встречается мнение о том, что постройка может быть признана самовольной вследствие различных нарушений, связанных с ее возведением. Тем не менее, как указано выше, институт самовольной постройки зиждется на идее о том, что созданный с нарушением требований законодательства недвижимый объект не становится объектом гражданских прав. В том же случае, если здание или сооружение возведены правомерно, то постройка как вещь и, соответственно, объект вещного права возникает и потому нарушение порядка ее использования не может влечь последствий, предусмотренных ст. 222 ГК РФ.

С учетом положения п. 1 ст. 218 ГК РФ о том, что созданная вещь приобретается лицом только тогда, когда вещь создана с соблюдением закона и иных правовых актов, то очевидным последствием нарушения требований законодательства является то, что лицо не приобретает прав на постройку, так как в связи с отступлением от требований законодательства при создании материального объекта отсутствует недвижимая вещь как объект гражданских прав. Правопорядок в таком случае не санкционирует возникновение недвижимой вещи и, как следствие, субъективных прав на нее. Именно такое последствие закреплено в п. 2 ст. 222 ГК РФ.

Вместе с тем излишне формальное следование правилу о том, что лицо приобретает право собственности на вновь созданную вещь только тогда, когда соблюдены все требования законодательства о ее создании, оказывалось бы в некоторых случаях вредным, поскольку отступления от установленных требований при создании вещи могут иметь различные последствия, часть которых может быть не столь негативной. С учетом изложенного судебная практика сглаживает формализм ст. 222 ГК РФ, признавая право собственности на постройку даже тогда, когда согласно буквальному тексту нормы для этого нет оснований.

В связи с этим верным является содержащееся в п. 25 Постановления № 44 разъяснение о том, что исходя из принципа пропорциональности снос объекта самовольного строительства является крайней мерой государственного вмешательства в отношения, связанные с созданием объектов недвижимого имущества, а устранение последствий допущенного нарушения должно быть соразмерно самому нарушению, не должно создавать дисбаланса между публичным и частным интересом, приводящего к нарушению устойчивости хозяйственного оборота и причинению несоразмерных убытков, а необходимость сноса самовольной постройки обусловливается не только несоблюдением требований о получении разрешения на строительство, но и обстоятельствами, которые могли бы препятствовать использованию такой постройки вследствие ее несоответствия требованиям безопасности и возможности нарушения прав третьих лиц.

На основе такого тезиса в п. 29 Постановления № 44 прямо указывается, что, определяя последствия нарушения градостроительных и строительных норм и правил, суду следует оценить его существенность и с учетом конкретных обстоятельств дела допущенное при возведении постройки незначительное нарушение градостроительных и строительных норм и правил, не создающее угрозу жизни и здоровью граждан и не нарушающее права и интересы третьих лиц, может быть признано судом несущественным и не препятствующим возможности сохранения постройки.

В этом смысле споры в отношении самовольной постройки являют собой пример конкуренции между формализмом права и потребностями жизни. При этом снос постройки очевидно может представлять собой излишне строгое последствие отступления от требований законодательства, а решение сносить здание, руководствуясь лишь формальным несоблюдением законодательства, было бы решением неразумным, ведь возведенное строение, хотя бы и отвечающее признакам самовольной постройки, может быть использовано для хозяйственных целей и удовлетворения потребностей человека.

Вследствие необходимости обеспечения баланса между публичными и частными интересами в п. 31 Постановления № 44 содержится важное для правоприменительной практики разъяснение, согласно которому при наличии возможности устранения нарушений, допущенных при возведении (создании) самовольной постройки, суд принимает решение, предусматривающее два возможных способа его исполнения: о сносе самовольной постройки или ее приведении в соответствие с установленными требованиями. Одновременно суд устанавливает срок для исполнения решения, а право выбора способа исполнения принадлежит должнику. Если в течение предоставленного судом срока постройка не приведена в соответствие с требованиями, она подлежит сносу.

В данном подходе очевидно желание правоприменителя исключить последствия возведения строения в нарушение закона без сноса постройки, что кажется разумным, ведь если постройку можно привести в соответствие с установленными требованиями, то нет необходимости ее сносить. В том же случае, если должником предоставленная ему возможность не реализована и он очевидно не заинтересован в том, чтобы возведенное строение было легализовано, такая постройка должна быть снесена.

Несмотря на некоторую теоретическую противоречивость (ведь судьба постройки остается недостаточно определенной с принятием судом решения), такой подход является обоснованным с политико-правовой точки зрения и более благоприятен для гражданского оборота. Формализм права не должен преобладать над здравым смыслом и приводить к решениям, вредным для общества, ведь, как верно подчеркивал древнеримский юрист Ульпиан, право установлено ради людей («hominum causa omne ius constitutum est»), поэтому вредные для человека последствия нормы права будут всегда редуцироваться в пользу такого решения, которое бы отвечало интересам общества.

Необходимость сноса самовольной постройки существует тогда, когда ее сохранение нарушает права третьих лиц. При этом, как подчеркивается в п. 6 Постановления № 44, если постройка нарушает право собственности или законное владение лица, то такое лицо вправе обратиться в суд с иском на основании ст. 304 ГК РФ, а если постройка создает угрозу жизни и здоровья, то заинтересованное лицо вправе обратиться с иском о запрете эксплуатации такой постройки (ст. 1065 ГК РФ).

Также Постановление № 44 закрепляет уже известный российскому праву подход о том, что на требования о сносе и приведении в соответствие с установленными требованиями самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, исковая давность не распространяется, в то время как в иных случаях применяется общий срок исковой давности (п. 15 Постановления № 44).

Однако новеллой является разъяснение о том, что если срок исковой давности по иску об истребовании из чужого незаконного владения земельного участка истек, то считается истекшим и срок исковой давности по требованию о сносе возведенной на нем самовольной постройки (ст. 195, 301 ГК РФ).

Несмотря на то, что требование о сносе самовольной постройки не является дополнительным по отношению к виндикационному (ст. 207 ГК РФ), такой подход обусловлен политико-правовыми соображениями и продиктован представлением о том, что собственник земельного участка не может иметь интереса в сносе постройки на том земельном участке, который истребовать не может. Тем не менее остается неясной судьба постройки, ведь в отсутствие вещных прав на земельный участок лицо, незаконно владеющее земельным участком, не сможет требовать признания права собственности на постройку. По всей видимости Пленум Верховного Суда РФ исходит из того, что спустя время земельный участок и постройка будут включены в оборот, в том числе в результате приобретения прав на земельный участок по давности владения или на ином законном основании.

Особого внимания заслуживают разъяснения в отношении самовольной постройки, являющейся жилым помещением. Так, в п. 11 Постановления № 44 указывается, что, если в спорной постройке проживают граждане, имеющие право пользования жилым помещением, требование о сносе может быть удовлетворено только с одновременным разрешением вопроса о выселении таких лиц. Необходимость такого разъяснения связана с тем, что ранее в судебной практике присутствовал подход, когда спор о сносе самовольной постройки рассматривался в отрыве от вопроса о праве граждан на жилище, что нельзя назвать верным.

Выделение соответствующих отраслей и институтов права является теоретическим приемом и не означает замкнутость системы каждой отрасли или института. Напротив, право представляет собой неразрывное единство, а почти все выделяемые наукой отрасли права взаимосвязаны и зачастую один и тот же факт объективной действительности одновременно имеет значение для нескольких отраслей права.

Характерным примером является жилое помещение, которое выступает одновременно объектом права собственности и права на жилище — одного из основополагающих и конституционно значимых прав, закрепленного в ст. 40 Конституции Российской Федерации⁶. При этом в качестве жилища может выступать всякое жилое помещение, хотя бы и не являющееся объектом права собственности, в связи с чем самовольная постройка может являться жилищем для проживающих в нем граждан.

По изложенным причинам рассмотрение вопроса о сносе самовольной постройки, являющейся жилым помещением, в котором проживают граждане, одновременно означает рассмотрение вопроса о праве проживающих в нем граждан на жилище. В свою очередь, решение суда о сносе такой постройки ведет к лишению гражданина права на жилище, так как в результате исполнения решения суда жилище перестает существовать. Необходимость разрешения судами вопроса о выселении граждан из самовольной постройки повышает гарантии неприкосновенности жилища и способствует защите прав граждан на жилище.

Также следует отметить, что возведение самовольной постройки не всегда обусловлено намеренным пренебрежением лицом, осуществившим строительство, требованиями законодательства. При возведении строения лицо может оказаться вполне добросовестным и не знать о наличии каких-либо ограничений в отношении строительства. В первую очередь такие ситуации возникают при строительстве зданий в зоне с особыми условиями использования территорий, в границах которых, согласно ст. 104 Земельного кодекса Российской Федерации⁷ (далее — ЗК РФ), может быть ограничено или запрещено размещение и (или) использование расположенных на земельных участках объектов недвижимого имущества и (или) использование земельных участков для осуществления иных видов деятельности, которые несовместимы с целями установления зон с особыми условиями использования территорий.

При этом несмотря на то, что в соответствии с п. 24 ст. 106 ЗК РФ зоны с особыми условиями использования территорий считаются установленными со дня внесения сведений о такой зоне в единый государственный реестр недвижимости (далее — ЕГРН), до настоящего времени встречаются ранее установленные зоны с особыми условиями использования территорий, сведения о которых не внесены в ЕГРН. Более того, ст. 26 Федерального закона от 3 августа 2018 г. № 342-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁸ прямо предусмотрена возможность временного сохранения таких зон в случае установления их определенным способом. Это, в свою очередь, порождает ситуации, когда собственник земельного участка не знает о наличии каких-либо ограничений в отношении застройки земельного участка и возводит на нем соответствующее строение, вследствие чего такая постройка оказывается самовольной.

Изложенная проблема частично была решена Федеральным законом от 3 августа 2018 г. № 339-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 22 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»⁹, который дополнил ст. 222 ГК РФ указанием на то, что не является самовольной постройкой здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные с нарушением установленных в соответствии с законом ограничений использования земельного участка, если собственник данного объекта не знал и не мог знать о действии указанных ограничений в отношении принадлежащего ему земельного участка. Данная законодательная новелла играет большую роль в защите прав добросовестных участников гражданского оборота и обеспечении его стабильности.

В свою очередь, Пленум Верховного Суда РФ в п. 21–23 Постановления № 44 дает ответы на ряд вопросов, связанных с приведенными нормативными положениями, в частности о сохранении постройки, если зона с особыми условиями территории ликвидирована либо основания для ее установления отпали, несмотря на наличие сведений о такой зоне в ЕГРН, и возможности заключения соглашения о возмещении убытков или выкупе земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости, в том числе по требованию гражданина или юридического лица — собственника такого объекта, а также о том, что добросовестность лица, создавшего постройку в границах зоны с особыми условиями территории, входит в предмет доказывания по делу.

Указанные разъяснения являются чрезвычайно важными, поскольку соответствующие изменения в ст. 222 ГК РФ внесены несколько лет назад, однако до настоящего времени суды не имели необходимых разъяснений относительно таких нововведений.

Согласно ст. 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является признание права.

В юридической науке иски о признании права классифицируются на два вида:

1) декларативные иски о признании права — в таких исках истец просит суд признать его право наличествующим. Цель такого иска — исключить всякие сомнения в том, что право принадлежит конкретному лицу. В таких случаях субъективное право существует, но есть спор в отношении обладателя такого права;

2) конститутивные иски о признании права — такие иски истец предъявляет с целью приобрести субъективное право. Характерной чертой таких исков является то, что до признания судом права за истцом такого права у истца не существует и оно возникает только с принятием судом решения.

По общему правилу, все иски декларативные, а конститутивные иски являются исключением и прямо предусмотрены законом.

Одним из примеров конститутивных исков о признании права является признание права на самовольную постройку, что предусмотрено п. 3 ст. 222 ГК РФ. Конститутивный характер такого иска следует из того, что в силу п. 2 ст. 222 ГК РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Следовательно, к моменту предъявления иска о признании права собственности на самовольную постройку субъективного права на нее не существует, а потому суд не может декларировать его наличие в своем решении, в связи с чем признание права в смысле п. 3 ст. 222 ГК РФ означает «присуждение» истцу права на постройку, а не его констатация.

Необходимость признания права в судебном порядке обусловлена тем, что всякая правовая норма абстрактна, но в конкретном случае отклонения от установленных требований при возведении строения могут быть незначительны и не исключать возможность квалификации постройки в качестве объекта вещных прав и участия ее в гражданском обороте, вследствие чего признание права на постройку всегда происходит в порядке казуса, то есть исходя из конкретных обстоятельств.

Вследствие конститутивного характера иска, предусмотренного в п. 3 ст. 222 ГК РФ, в п. 40 Постановления № 44 закономерно подчеркивается, что признание права собственности на постройку является основанием возникновения права.

Если принять во внимание, что в отношении недвижимости действуют положения п. 2 ст. 8.1 и п. 1 ст. 131 ГК РФ о том, что право собственности на недвижимое имущество возникает, изменяется и прекращается с момента внесения соответствующей записи в ЕГРН, то в отношении постройки, право на которую признано судом, спорным является момент, с которого возникает право собственности: с момента вступления в законную силу решения суда или такое решение выступает лишь основанием государственной регистрации права на постройку, с наличием которой право собственности возникает.

Ответ на этот дискуссионный вопрос содержится в п. 45 Постановления № 44, из которого следует, что основанием возникновения права является вступившее в законную силу судебное решение, что, однако, не исключает необходимости внесения собственником недвижимости соответствующих сведений в ЕГРН. Такой подход является верным и связан с законной силой судебного решения и принципом обязательности вступивших в силу судебных актов (ст. 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации¹⁰, ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации¹¹).

С иском о признании права собственности на самовольную постройку вправе обратиться лицо, имеющее вещный титул на земельный участок, что прямо следует из п. 3 ст. 222 ГК РФ. При этом в п. 41 Постановления № 44 подчеркивается, что активно легитимированным является обладатель вещного права на земельного участок даже в тех случаях, когда постройка возведена иным лицом. Возможность признания права собственности на постройку за обладателем вещного титула на земельный участок является следствием принципа superficies solo cedit, который играет важную роль в обеспечении нормального оборота недвижимости. Иной подход приводил бы к тому, что у земельного участка и постройки на нем были различные правообладатели, что неизбежно приводило бы к конфликту прав и законных интересов таких лиц. Очевидно, что единая правовая судьба земельного участка и постройки на нем является лучшим решением, чем ее разделение.

Однако в абз. 3 п. 41 Постановления № 44 делается допущение активной легитимации в пользу арендатора земельного участка, предоставленного для возведения спорного строения. Несмотря на то, что такой вывод не имеет нормативного основания, так как п. 3 ст. 222 ГК РФ связывает право требования признания права собственности на постройку с наличием у лица вещного права на земельный участок, такой подход продиктован политико-правовыми причинами и является вынужденным, поскольку в российском праве отсутствует ряд известных классических ограниченных вещных прав на земельный участок, например суперфиций, вследствие чего земельные участки в Российской Федерации для строительства, как правило, передаются на основании договора аренды. В таких условиях иное решение приводило к тому, что если постройка возведена без нарушений, то ее собственником становится арендатор, а если с нарушениями — арендодатель, несмотря на то что в обоих случаях земельный участок предоставлен для целей строительства этой постройки и осознанием обеих сторон договора, что собственником постройки станет арендатор. Таким образом, иной подход приводил бы к несправедливым результатам.

Несмотря на то, что признание права собственности на самовольную постройку производится в судебном порядке, Пленум Верховного Суда РФ в п. 43 Постановления № 44 ориентирует на то, что судебный порядок является случаем исключительным, а право собственности на постройку может быть признано судом только тогда, когда единственным признаком самовольной постройки является отсутствие необходимых в силу закона согласований, разрешений, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, принимало надлежащие меры. Ранее аналогичное разъяснение содержалось в п. 26 Постановления № 10/22.

Такой подход обусловлен тем, что суд — это орган, ответственный за разрешение споров, поэтому если какой-либо спор отсутствует и возведенная постройка может быть легализована в административном порядке, то лицо, претендующее на приобретение постройки в собственность, должно принять меры к тому, чтобы право на постройку возникло без обращения в суд, так как суд не может подменять собой иные органы власти.

При этом в п. 43 Постановления № 44, в отличие от п. 26 Постановления № 10/22, делается большой акцент на добросовестности лица, осуществившего строительство. В частности, отмечается, что право собственности может быть признано за истцом только при отсутствии с его стороны очевидных признаков явного и намеренного недобросовестного поведения. Такой подход следует поддержать, ведь задачами судопроизводства выступают защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, а также укрепление законности и правопорядка. Суд не может потворствовать неправомерному поведению. Между тем удовлетворение иска о признании права собственности на постройку за лицом, осознанно действующим неправомерно, расходится с теми задачами, которые возлагает на суд законодательство.

Кроме того, рассмотрение судебного порядка приобретения права собственности на постройку в качестве основного обесценивало бы иные правовые институты, регулирующие вопросы строительства объектов недвижимости и приобретения права собственности на возведенное строение.

В спорах по иску о признании права на самовольную постройку дискуссионной является фигура ответчика, ведь, по общему правилу, пассивная легитимация связывается с фактом нарушения или оспаривания конкретным лицом прав, свобод и законных интересов истца. Между тем в случае возведения самовольной постройки такое лицо найти затруднительно, особенно в тех случаях, когда постройка возведена лицом, обладающим правом собственности на земельный участок, ведь в таком случае сам истец является правонарушителем, что нехарактерно для традиционных гражданско-правовых споров. Указанная особенность споров, несомненно, сыграла роль в формировании позиции о том, что суд может признать право собственности на самовольную постройку за истцом только в том случае, когда отсутствуют очевидные признаки явного и намеренного недобросовестного поведения со стороны истца (п. 43 Постановления № 44).

Пленум Верховного Суда РФ в п. 42 Постановления № 44 разъясняет, что ответчик по иску о признании права собственности на самовольную постройку различается в зависимости от того, возведена постройка лицом, имеющим вещное право на земельный участок, или другим лицом: если постройка возведена правообладателем земельного участка, то ответчиком является орган местного самоуправления по месту нахождения такой постройки, иной уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, который уполномочен выдавать разрешение на строительство такого рода постройки, а в том случае, когда постройка возведена иным лицом, ответчиком наряду с соответствующим органом публичной власти является лицо, которое возвело постройку.

Признание соответствующего органа пуб­личной власти ответчиком непосредственно связано с положением п. 43 Постановления № 44 о том, что право собственности на постройку может быть признано судом только тогда, когда единственным признаком самовольной постройки является отсутствие необходимых в силу закона согласований, разрешений, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, принимало надлежащие меры. В таком случае оказывается, что орган власти, который незаконно отказал в согласовании или выдаче разрешения, действительно должен признаваться ответчиком как лицо, нарушившее права и законные интересы истца.

Однако такой подход кажется спорным, поскольку спор о признании права собственности на самовольную постройку является гражданско-правовым спором, а определение фигуры ответчика в сфере публичных правоотношений кажется сомнительным. Изложенный в п. 42 Постановления № 44 подход убедителен для споров об оспаривании решений и действий (бездействия) органов публичной власти в порядке административного судопроизводства.

Более того, признание постройки самовольной не всегда связано с отсутствием разрешения на строительство, поэтому орган публичной власти может действовать правомерно при отказе в согласовании или выдаче разрешений, что не исключает возможности признания права собственности на постройку. По изложенным причинам связывать пассивную легитимацию только лишь с полномочием органа публичной власти на выдачу разрешения на строительства кажется спорным.

Признание органа публичной власти, уполномоченного выдавать разрешение на строительство, ответчиком, по всей видимости, происходит вследствие отсутствия иного лица, которое могло бы выступить ответчиком по такому иску. Неслучайно в абз. 3 п. 47 Постановления № 44 указывается, что судебные расходы, понесенные истцом в связи с рассмотрением требования о признании права собственности на самовольную постройку, не подлежат распределению между лицами, участвующими в деле, если не установлены факты нарушения или оспаривания прав истца ответчиком или третьим лицом, в том числе путем совершения процессуальных действий.

Вместе с тем стоит заметить, что для ряда случаев убедительным кажется определение пассивной легитимации по иску о признании права на самовольную постройку исходя из положений п. 4 ст. 222 ГК РФ о полномочии органа местного самоуправления принимать в отдельных случаях решение о сносе самовольной постройки или приведении ее в соответствие с установленными требованиями, поскольку решение суда о признании права собственности на самовольную постройку в таких случаях принимается «против» органа местного самоуправления, который с признанием права собственности на постройку уже не вправе принимать соответствующее решение о сносе постройки или приведении ее в соответствие с установленными требованиями.

Особенный характер спора о признании права собственности на самовольную постройку как спора, имеющего в том числе публичный элемент, предопределяет невозможность утверждения судом мирового соглашения без исследования фактических обстоятельств, на что обращается внимание в п. 44 Постановления № 44, поскольку спор о признании права собственности на самовольную постройку не является собственно спором истца и ответчика об их гражданских правах и обязанностях. Такой спор состоит в проверке судом возведенной постройки на предмет возможности включения ее в гражданский оборот без угрозы для прав и интересов третьих лиц. Истец и ответчик своим соглашением не в состоянии придать возведенной постройке юридические качества вещи как объекта гражданских прав, так как такое качество придает только правопорядок.

В целом следует высоко оценить Постановление № 44, которое дает ответы на важнейшие вопросы, с которыми сталкивается правоприменительная практика. Подходы, закрепленные в Постановлении № 44, теоретически непротиворечивы и имеют научную основу, в то время как в некоторых случаях Пленум Верховного Суда РФ руководствуется политико-правовыми мотивами для обеспечения стабильности гражданского оборота, что, однако, не свидетельствует о недостатках постановления.