Геннадий Александрович Есаков, профессор факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», советник Адвокатского бюро «ЗКС», доктор юридических наук
Аннотация: Медицинская сортировка представляет собой узкую медицинскую конструкцию, обычно используемую в тяжелые времена войны или стихийных бедствий. Однако эпидемия коронавируса создала юридическую неопределенность относительно использования триажа в обычной жизни. Юридический вопрос здесь абсолютно прост и сводится к возможности привлечения медиков к уголовной ответственности за выбор ими только ограниченного числа пациентов для лечения. Автор обсуждает два варианта триажа и предлагает их уголовно-правовую квалификацию. Триаж ex ante рассматривается им как в принципе допустимый, тогда как триаж ex post может влечь уголовную ответственность за убийство. Автор также предлагает несколько критериев для оценки правомерности триажа ex ante.
Ключевые слова: коронавирус; триаж; медицинская сортировка; коллизия обязанностей; бездействие.
Esakov Gennady Alexandrovich,
Professor at the Faculty of Law, National Research University «Higher School of Economics», counsel at ZKS Law Attorneys, Doctor of Laws (gesakov@hse.ru)
Medical Triage, Coronavirus and Criminal Law 1
Triage is a unique medical concept usually used in difficult times of war and emergency. However, the COVID-19 pandemic has created legal uncertainty as to the use of triage in ordinary life. The legal issue here is quite clear: whether healthcare professionals are criminally responsible for choosing only a limited number of patients for treatment. The author discusses two types of triage and proposes suggestions as to their legal classification under Russian criminal law. The ex ante triage is deemed generally permissible whereas the ex post triage may lead to criminal conviction for murder. The author also suggests several criteria for evaluating the legality of the ex ante triage.
Key words: coronavirus; triage; collision of duties; omission.
1 Настоящая статья написана по итогам дискуссии на 9-й международной конференции «Актуальные проблемы уголовно-правовой науки с точки зрения сравнительного правоведения» (14 декабря 2020 г.). Немецкая точка зрения (если не указано иное) приводится по докладу профессора Потсдамского университета Анны Альбрехт «Медицинская сортировка (триаж) в немецкой уголовно-правовой науке [Die Triage in der deutschen Strafrechtswissenschaft]». В немецкой литературе вопрос коронавирусного триажа уже активно обсуждается (см., например: Christian Jäger, Johannes Gründel. Zur Notwendigkeit einer Neuorientierung bei der Beurteilung der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Angesicht der Corona-Triage // Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. 2020. № 4. S. 151–163; Andrea Elisabeth Busch. Ärztliche Triage in Friedenszeiten – Eine kritische Analyse der Strafbarkeitsrisiken im Lichte der Implikationen des Grundgesetzes // Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 2020. Band 132, № 4. S. 742–779 (последняя статья в целом обобщает состояние немецкой уголовно-правовой мысли по этому вопросу на конец 2020 года). Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».
Общемировая вспышка коронавируса, начавшаяся в 2020 г. и продолжающаяся в 2021 г., позволяет в ряде случае посмотреть с практической точки зрения на вопросы, которые ранее рассматривались как в общем-то теоретические за неимением масштабной практики. Один из них связан со стыком медицинской практики триажа и уголовного права.
Медицинская сортировка, или триаж (франц. triage), представляет собой «распределение пострадавших на группы по признаку нуждаемости в однородных лечебно-профилактических и эвакуационных мероприятиях в зависимости от медицинских показаний, установленного объема помощи и возможностей его оказания на данном этапе»2. Как видно из приведенного определения, вплоть до настоящего времени этот вопрос в основном обсуждался в контексте боевых действий и помощи раненым, медицины катастроф и чрезвычайных ситуаций. Все эти случаи характеризуются необходимостью именно экстренной, неотложной медицинской помощи, и в связи с ними вопросы уголовного права мы оставляем в стороне. Коронавирусная пандемия же в затронутом отношении имеет отличный характер: по общему правилу, заболевание развивается постепенно, в течение некоторого периода, и лишь в ряде случаев осложненного течения требует интенсивного медицинского вмешательства. Однако в отличие от обычной ситуации (тех же самых сезонных всплесков респираторных заболеваний) коронавирус создает ощутимую нагрузку на систему здравоохранения, ресурсы которой ограниченны. Иными словами, при чрезмерной нагрузке на систему объективно возникает необходимость триажа: кому-то будет оказана помощь, кому-то – нет (с риском наступления смерти вследствие оставления пациента без помощи). Поэтому уголовное право должно решить вопрос о пределах неответственности3 врачей в случаях коронавирусного триажа. Здесь очевидны две возможные фактические ситуации.
Первая обычно именуется предварительной сортировкой, или сортировкой «на входе», ex ante4. В общем и целом это ситуация выбора врача между пациентами: к кому поехать, кому предоставить аппарат ИВЛ (эта аббревиатура сейчас, к несчастью, даже не требует расшифровки), кому дать лекарство, если его не хватает на всех, и т. д. Тот, в чью пользу он сделает выбор, может быть, выживет, а может быть, и нет; тот, кому он откажет, может быть, выживет также (хотя шансы его уменьшаются), но вот если он умрет, то ответственность по ст. 124 УК РФ (и даже аргументируемо по ст. 105 УК РФ) является вполне зримой. И эта ситуация может иметь место не только в больнице: в принципе, сортировкой занимается любой врач, приходящий к коронавирусному больному и решающий вопрос о его госпитализации5.
Соответственно, определяющим фактором при сортировке на входе являются при решении вопроса о госпитализации медицинская тяжесть состояния пациента6. Виновная ошибка в оценке таких шансов не исключает ответственности за неосторожное преступление7 (подчеркнем, только при условии установления неосторожности медика, что крайне затруднительно, если вообще возможно), но лишь в случае, если в больнице еще есть резерв «свободных коек» (условие возможности действовать при бездействии). Если такого резерва нет и в дверях больницы за одно свободное место (или один аппарат ИВЛ) «борются» несколько пациентов (собственно коронавирусный триаж «на входе»), уже медицинские шансы выжить8 являются критерием; ошибка в оценке таких шансов вряд ли может образовать неосторожность и даже позволяет иногда поставить вопрос о применении ч. 2 ст. 28 УК РФ.
Между тяжестью состояния и шансами выжить есть очевидная разница, хотя оба критерия являются взаимосвязанными (например, при коронавирусе при одинаковой тяжести состояния шансы выжить больше у более молодого больного, без сопутствующих заболеваний и т. п.). То есть шансы выжить – это уголовно-правовая конструкция; возможно, если медикам удобнее оперировать и здесь критерием тяжести состояния, то можно обсудить и его использование, но очевидно, что критерий шансов выжить на практике часто применяется при триаже одинаковой тяжести пациентов на входе. Он может здесь конкурировать только с критерием времени поступления пациентов (который – если следовать законодательству о трансплантологии – имеет нормативное признание в виде существования «листа ожидания»9). Нельзя, правда, не признать, что шансы выжить в сравнении с критерием тяжести пациента едва ли верифицируемы.
С точки зрения доктрины уголовная неответственность врача по ст. 124 УК РФ при коронавирусном триаже может быть обоснована по-разному. Распространенное мнение конструирует здесь особое обстоятельство, исключающее преступность деяния, в виде коллизии обязанностей (или относит коллизию обязанностей к разновидности крайней необходимости10): считается, что при столкновении равнозначных обязанностей уголовная ответственность за неисполнение одной из них невозможна. На наш взгляд, это излишнее усложнение ситуации, и здесь достаточно исключать состав преступления за неимением у бездействующего врача возможности выполнить возложенную на него обязанность, что является признанным условием уголовной ответственности за бездействие11. Иными словами, его бездействие не является волевым актом.
Но далее возникает более сложный и неоднозначный вопрос: может ли уголовное право «проверять» правильность выбора, или это вопрос исключительно медицинской науки и этики, так что выбор, сделанный врачом, неоспорим? Допустим гипотетическую ситуацию: два пациента с приблизительно одинаковыми шансами выжить поступают к врачу, и в одном из них он узнает своего недруга. Наказуем ли выбор в пользу другого пациента? И этот вопрос приложим к любому выбору, сделанному, говоря в общем, на дискриминационной основе пола, возраста, национальности т. п.
Это очень непростой вопрос. На наш взгляд, при равенстве медицинских шансов выжить вопрос о том, кого выбрать, становится не правовым, но этическим12, и выбор врача даже по дискриминационному основанию не может подлежать уголовно-правовой оценке13.
Вторая ситуация может быть названа «последующей сортировкой», сортировкой ex post. Здесь больной, уже получающий лечение, «сталкивается» со вновь поступившим больным с такими же или даже бóльшими шансами выжить. Может ли врач без риска наступления уголовной ответственности предпочесть нового больного старому (отключить старого от аппарата ИВЛ, выписать его домой «умирать» и т. д.)? На наш взгляд, ответ здесь отрицательный, и врач, совершающий такие действия, может в принципе (например, при отключении от аппарата ИВЛ) подлежать уголовной ответственности за убийство по ст. 105 УК РФ14.
Очевидно, что это непростая этико-правовая ситуация, но уголовный закон здесь не может оправдать действий врача со ссылкой на ст. 39 УК РФ ввиду того, что все человеческие жизни для целей баланса интересов при крайней необходимости являются равноценными15. Возможно, существуют протоколы лечения, позволяющие переключить медицинские ресурсы с менее на более перспективного пациента, но, на наш взгляд, такое решение создает ощутимые уголовно-правовые риски.
В завершение подчеркнем, что настоящая статья не является попыткой создать коронавирусное «дело врачей». Это, напротив, попытка определить на основе уголовного права четкие границы уголовной ответственности при медицинском бездействии, вызванном объективной необходимостью триажа больных. То, нужно ли здесь вмешательство законодателя и в какой форме, или же достаточно регулирования на уровне этических рекомендаций профессионального сообщества, мы оставляем для дальнейшей дискуссии.
2 Кавалерский Г.М., Гаркави А.В. Медицина чрезвычайных ситуаций. Хирургия катастроф: Учебник. М., 2015. С. 151.
3 Именно «неответственности» – так мы хотели бы расставить акценты не просто вследствие презумпции невиновности, но именно в силу исходного тезиса о правомерности и уголовной ненаказуемости триажа.
4 Терминология взята из рекомендаций Немецкого совета по этике, Solidarität und Verantwortung in der Corona-Krise // https://clck.ru/SUzso (дата обращения: 15.12.2020).
5 Это, конечно же, достаточно условный триаж, поскольку он напрямую не связан с ограниченностью ресурсов, а имеет в виду лишь их потенциальную конечность. Поэтому его уголовно-правовая оценка несколько отлична.
6 См.: Временные методические рекомендации. Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции (COVID-19). Версия 9 (26.10.2020), разделы 3, 9 (в особенности 9.4) // https://clck.ru/STcuL (дата обращения: 15.12.2020).
7 Ситуация виновных ошибок в госпитализации при коронавирусе должна подчиняться в целом наработанной судебной практике привлечения к ответственности по ст. 124 УК РФ при ошибках в госпитализации при иных заболеваниях (см., напр.: Апелляционное постановление Курского областного суда от 10 февраля 2020 г. по делу № 22-90/2020; постановление президиума Владимирского областного суда от 21 октября 2013 г. по делу № 44у-169/2013). По общим правилам ответственности по ст. 124 УК РФ следует рассматривать также случаи невозможности выезда врача (бригады скорой помощи) к больному ввиду большого количества вызовов: при равной тяжести предполагаемых больных невыезд к одному или нескольким непреступен ввиду коллизии обязанностей. Важно обратить внимание на то, что коллизия обязанностей здесь будет иметь место только при равной тяжести предполагаемых больных; как известно, при оказании медицинской помощи, в том числе скорой, выезды к больным дифференцируются в зависимости от срочности, увязанной с тяжестью состояния. В равной мере непреступно неоказание помощи, если врач (бригада скорой помощи) уже оказывают помощь другому, хотя бы и меньшей тяжести по его состоянию, больному. Автор статьи вспоминает случай, свидетелем которого он стал много лет тому назад. Одной женщине стало плохо на улице, и она потеряла сознание. По дороге (случившееся происходило в сельской местности) проезжала карета скорой помощи, которая была остановлена криками очевидцев. Вышедшая из машины врач сказала, что, по ее мнению, женщина вот-вот умрет (или уже умерла), и взять ее в автомобиль скорой помощи она не может, так как везет в больницу заболевшего ребенка. Очевидно, что врач неответственна по ст. 124 УК РФ в данной ситуации, хотя женщина умерла, а ребенок, вполне возможно, остался жив. В немецкой литературе такая ситуация описывается через указание на то, что больной, которому уже оказывается помощь, не должен постоянно бояться того, что система здравоохранения предпочтет его другому больному: это подорвет доверие к системе.
8 Именно критерий «шансов на успех» часто отстаивается и в немецкой литературе (А. Альбрехт), хотя и не без критики, поскольку ставит в уязвимое положение, например, престарелых или лиц с предшествующими заболеваниями и, по сути, означает качественное сравнение жизней, что недопустимо в контексте той же крайней необходимости. Альтернативно немецкие авторы предлагают использовать при триаже критерий времени поступления, жребий и др. либо даже особую социальную роль больного (приоритетом тогда будут пользоваться врачи, лица, имеющие детей, и т. п.).
9 См.: Приказ Минздрава России от 31 октября 2012 г. № 567н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)».
10 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 678 и сл.; Орешкина Т.Ю. Глава Уголовного кодекса РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния: проблемы формирования // Lex russica. 2017. № 6. С. 103.
11 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. 4-е изд. СПб., 1901. С. 56; Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 87–92. В терминологии ст. 124 УК РФ коллизию обязанностей можно рассматривать как ту самую «уважительную причину» неоказания помощи больному.
12 Необходимость избегать дискриминационных критериев подчеркивается и в приводившихся выше рекомендациях Немецкого совета по этике, что очевидно переводит вопрос из юридической в моральную плоскость.
13 Как минимум, мы вряд ли приемлемо докажем дискриминационный мотив в его действиях для целей вменения ст. 136 УК РФ, если только он не будет заявлять во всеуслышание о том, что женщин, стариков, иностранцев и т. п. «не брать».
14 Вопрос о том, является ли это действием (причинение смерти) или бездействием (неоказание помощи больному), мы решаем в пользу действия.
15 Ср.: «…согласно Конституции РФ, жизнь каждого человека охраняется в равной степени, в связи с чем жизнь Г. не являлась большей ценностью, чем жизнь М.» (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 декабря 2005 г. по делу № 59-О05-15). Такое же решение вопроса существует в целом в немецкой литературе (А. Альбрехт).