DOI 10.52390/20715870_2023_1_22; EDN XPMULM; УДК 343.138.5; ББК Х410.213.1

Геннадий Александрович Есаков, приглашенный профессор юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор E-mail gesakov@gmail.com Author ID 188728 SPIN-код 8045-7744

Аннотация. В статье анализируется судебная практика по возвращению уголовного дела прокурору ввиду недостатков обвинительного заключения в материально-правовом аспекте. Выделяются две основные причины таких возвратов. Во-первых, обвинительное заключение не содержит всех необходимых признаков состава преступления, которые должны быть установлены. Во-вторых, обвинение дает неверную юридическую квалификацию вмененному деянию. Автор анализирует судебную практику по таким возвратам на примере мошенничества и причины отмены решений в апелляционном порядке.

Ключевые слова: возвращение уголовного дела прокурору; состав преступления; предмет доказывания; квалификация; мошенничество.

ESAKOV Gennady Alexandrovich, Visiting Professor of the Faculty of Law of Moscow State University, Doctor of Laws, Professor (gesakov@gmail.com)

Remand of the case to the prosecutor and substantive criminal law ¹
Abstract. The author analyses judicial practice on remand of criminal cases to the prosecutor due to substantive criminal law deficiencies of the indictment. Two main reasons for such a decision are highlighted. First, the indictment does not include all the necessary features of corpus delicti which should be established. Second, the prosecuting authority gives wrong legal qualification of the charged acts. The author analyses judicial practice on such remands on the example of fraud and the reasons for reversal of such decisions on appeal.

Keywords: remand of the case to the prosecutor; corpus delicti; subject of proof; legal qualification; fraud.

Статья 237 УПК РФ сформулирована так, что ее положения ориентируют на возврат уголовного дела прокурору преимущественно при допущенных на стадии предварительного расследования нарушениях уголовно-процессуального законодательства. Собственно, об этом же сказано в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству», где применительно к п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ говорится о процессуальных содержательных дефектах обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления (далее для краткости объединим в одно понятие – обвинительное заключение).

К материальному уголовному праву отношение имеют только п. 6 ч. 1 и чч. 1.2, 1.3 ст. 237 УПК РФ, которые ввиду их содержания на практике не имеют широкого распространения в сравнении с преобладающим п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Вместе с тем одними из наиболее часто встречающихся на практике аргументов, которыми участники процесса и суд оперируют при задействовании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, являются дефекты обвинительного заключения, опирающиеся именно на материально-правовые соображения.

Логика судебных решений в таком случае строится следующим образом. Пункт 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ обязывает возвратить уголовное дело прокурору в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения. Применительно к обвинительному заключению ч. 1 ст. 220 УПК РФ требует указать в нем существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела (п. 3, основывающийся на ч. 1 ст. 73 УПК РФ), и формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление (п. 4). Отсутствие этих сведений лишает суд возможности вынести итоговое судебное решение, поскольку в соответствии со ст. 15 УПК РФ «суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или обвинения, то есть не наделен полномочиями по формулировке и конкретизации нового обвинения, собиранию доказательств и принимает решение по делу, исходя из анализа представленных ему сторонами в состязательном процессе доказательств, не выходя за пределы предъявленного подсудимому обвинения»². Кроме того, противоречивое в плане описания признаков состава преступления обвинение создает неопределенность в том, от какого обвинения подсудимому надлежит защищаться, что, как следствие, нарушает право на защиту.

Анализ судебной практики³ показывает, что материально-правовые дефекты обвинительного заключения распадаются на две большие группы: неотражение обязательных признаков состава преступления и иных обстоятельств из подлежащих доказыванию в соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК РФ и неверная квалификация деяния.

1. Неотражение в обвинении обязательных материально-правовых составляющих. Этот дефект обвинительного заключения состоит в отсутствии в нем описания, во-первых, обязательных признаков состава преступления и (или), во-вторых, иных обязательных обстоятельств, подлежащих доказыванию, в особенности определяющих уголовный закон, подлежащий применению (время совершения преступления), или подсудность (место совершения преступления).

Применительно к ст. 159 УК РФ следующие упущения вели к возврату уголовного дела прокурору: 

1.1. Дефектное описание способа совершения преступления, в частности неотражение существа обмана, неуказание физического лица, которое было обмануто, и т. п.⁴ Особенно значимо неуказание физического лица, которое было обмануто, при вменении мошенничества, предметом которого являются денежные средства, принадлежащие организации⁵: например, «злоупотребление доверием предполагает введение в заблуждение конкретных физических лиц, в том числе являющихся государственными служащими или должностными лицами, уполномоченными принимать те или иные решения, в связи с этим утверждение следователя о введении в заблуждение Министерства финансов Российской Федерации не может быть признано соответствующим закону»⁶. Выявление такого лица путем исследования доказательств в судебном заседании будет составлять, на наш взгляд, недопустимое переформулирование обвинения, нарушающее право на защиту; с другой стороны, в судебном заседании можно сузить круг обманутых лиц, если следствие ошибочно расширило его;

1.2. Противоречия в описании способа совершения преступления. Так, был отменен приговор с фабулой обвинения как «тайное хищение чужого имущества путем обмана…», поскольку это указывает и на кражу, и на мошенничество⁷. Другой приговор был отменен со ссылкой на то, что мошенничество под видом договорных обязательств характеризуется злоупотреблением доверием, а не обманом⁸. Было также признано обоснованным возвращение уголовного дела при описании обмана в фабуле словами, характеризующими злоупотребление доверием, поскольку суд счел неизбежное переформулирование обвинения в суде в этой части нарушающим ч. 2 ст. 252 УПК РФ⁹, и при описании обмана в фабуле как совершенного в отношении вверенного имущества, поскольку это в действительности характеризует присвоение (растрату)¹⁰. Однако при вменении в качестве способа совершения мошенничества и обмана, и злоупотребления доверием с их раскрытием в фабуле обвинения суд вправе самостоятельно исключить один из способов как излишний¹¹, ¹², ¹³;

1.3. Неустановление при мошенничестве в отношении безналичных денежных средств места нахождения банковского счета потерпевшего, являющегося их владельцем¹⁴, ¹⁵, ¹⁶. Недопустимо также «указание в обвинении лишь наименования населенного пункта (города) и банковской организации»¹⁷, ¹⁸ либо противоречие в указании места совершения преступления¹⁹. Основанием к возврату является неуказание места совершения преступления при совершении мошенничества в отношении недвижимого имущества, а именно неуказание места нахождения регистрирующего органа²⁰. С другой стороны, имеется судебное решение, в котором было решено, что при противоречивом указании места совершения преступления (в одном фрагменте – место расположения банка, в котором находится расчетный счет потерпевшего, в другом – местонахождение банковского счета обвиняемого, на который от потерпевших поступили денежные средства) «суд не лишен возможности, если сочтет это необходимым, путем исследования доказательств установить, где именно открыт банковский счет, и указать такие сведения в приговоре, что в данном случае не будет ухудшать положение подсудимого и не нарушит его право на защиту»²¹;

1.4. Противоречие в описании времени совершения преступления и времени окончания преступления²², непоследовательное по времени описание эпизодов преступной деятельности²³. Недопустимо также указание времени совершения преступления формулой «не позднее…», так как такое указание «фактически определением конкретного времени совершения преступлений не является, поскольку позволяет предположить установление любого времени преступлений вплоть до указанных в обвинительном заключении даты и времени, в том числе и за пределами сроков давности, установленных ст. 78 УК РФ»²⁴;

1.5. Противоречивое или неполное описание размера ущерба, причиненного преступлением²⁵, ²⁶.

При неполном описании размера ущерба, например, в едином продолжаемом преступлении не конкретизируются суммы ущерба, причиненные каждому из потерпевших²⁷, либо не конкретизируются «даты, время, место (места) и размеры полученных …частями денежных средств»²⁸, ²⁹.

Часто встречаются арифметические ошибки при определении размера ущерба, когда при сложении составляющие суммы не совпадают с итоговой суммой. В таком случае если итоговая сумма оказывается меньше, чем то необходимо, должна быть применена ст. 237 УПК РФ независимо от того, что допущенная ошибка явно арифметическая³⁰, ³¹, ³²; с другой стороны, если итоговая сумма оказывается больше, чем то необходимо, суд может уточнить обвинение в лучшую для подсудимого сторону без задействования ст. 237 УПК РФ.

Также встречается в судебной практике расхождение суммы причиненного ущерба в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении. В этом случае, как представляется, необходимо всегда задействовать ст. 237 УПК РФ³³. Однако при этом имеется кассационное решение, в котором суд допустил возможность продолжения разбирательства дела по существу и вынесения приговора при бóльшем размере причиненного ущерба в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и меньшем в обвинительном заключении, предложив при этом опираться на размер ущерба, указанный в обвинительном заключении как меньший и потому не нарушающий право на защиту³⁴;

1.6. Одним из самых проблематичных оснований к возврату является отсутствие в фабуле обвинения указаний на то, как происходило последующее распоряжение похищенным имуществом. С одной стороны, это не признается основанием для задействования ст. 237 УПК РФ, поскольку таковое распоряжение не является обязательным признаком состава преступления, требующим отражения в обвинении³⁵. С другой стороны, встречаются иные решения, где указывается, что «установление обстоятельств, при которых виновный распорядился полученным имуществом, может иметь существенное значение для решения вопроса о наличии состава преступления и квалификации содеянного»³⁶, ³⁷, ³⁸. Представляется, что правилен первый подход. Обстоятельства, при которых виновный распорядился полученным имуществом, находясь за временными границами состава преступления, могут иметь доказательственное значение для установления корыстной направленности действий виновного. Иными словами, «распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора» (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате») и т. п. действия могут доказывать умысел на хищение и корыстную направленность деяния, но не должны включаться в фабулу обвинения;

1.7. Неуказание в связи с субъективной стороной состава преступления и корыстной целью того, «какие выгоды и преимущества для себя получили соучастники в результате совершения преступления»³⁹, поскольку это ставит под сомнение наличие корыстной цели. Представляется, однако, что к этому основанию приложимы те же критические соображения, что были высказаны только что выше;

1.8. Неустановление точного момента возникновения умысла на мошенничество⁴⁰, ⁴¹ в контексте п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» («…если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него…») или установление его после получения чужого имущества или права на него⁴², ⁴³;

1.9. Отсутствие в фабуле обвинения ссылок на нормативные правовые акты в связи со ст. 159.2 УК РФ⁴⁴;

1.10. Отсутствие конкретизации признака «использование служебного положения»⁴⁵;

1.11. Отсутствие конкретизации действий соучастников при групповом совершении преступления⁴⁶; так, «фактически предъявленное каждому из подсудимых обвинение дублируется, аналогично по содержанию, что не позволяет установить роль каждого из участников преступной группы, обстоятельства, имеющие существенное значение для уголовного дела, в частности, для квалификации преступлений»⁴⁷.

Из интересных оснований к возврату уголовного дела можно отметить, например:

1.12. Использование в тексте обвинительного заключения понятий, не имеющих однозначного понимания в законодательстве («бенефициар»)⁴⁸;

1.13. Отсутствие уменьшения ущерба при хищении кредита на сумму платежей, направленных на погашение кредита⁴⁹, хотя это находится в противоречии с пониманием суммы ущерба при так называемом хищении с частичным возмещением (см. п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Не является основанием к возврату «неуказание редакции статьи закона, вмененной в вину …в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого …поскольку таких требований п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ не содержит»⁵⁰; отсутствие конкретизации сумм ущерба, причиненного каждым из подсудимых, при групповом совершении преступления⁵¹.

Основная проблема при апелляционном обжаловании «возвратных» постановлений, как правило, состоит в том, что суд второй инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии тех или иных обязательных материально-правовых составляющих и, отменяя постановление, направляет уголовное дело для нового рассмотрения, что практически единообразно расценивается судами первой инстанции как предписание перейти к рассмотрению уголовного дела по существу. Поскольку такой апелляционный разворот основывается исключительно на оценке содержания обвинительного заключения, отличной от данной судом первой инстанции, тут мало что можно предложить в плане повышения устойчивости принимаемых «возвратных» решений.

2. Неверная квалификация деяния. Этот дефект обвинительного заключения состоит в неправильной уголовно-правовой квалификации содеянного, данной органами предварительного расследования. Неправильная квалификация влечет применение или п. 1, или п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в зависимости от того, какой должна быть, по мнению суда, правильная квалификация.

Пункт 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ применяется при неправильной квалификации деяния тогда, когда ошибка в квалификации не может быть исправлена судом первой инстанции в силу положений ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства. В соответствии с ч. 2 ст. 252 УПК РФ «изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту». Суды задействуют п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в соединении с ч. 2 ст. 252 УПК РФ тогда, когда правильная квалификация содеянного либо радикально отличается от данной следствием (хотя и является более мягкой), либо должна быть дана по составу равной тяжести со вмененным.

Например:

2.1. Неверное вменение ст. 159 УК РФ вместо, предположительно, ст. 201 УК РФ. В этом решении суд специально указал на то, что рассмотрение «уголовного дела по существу с вынесением по нему итогового судебного решения …невозможно и по иным, кроме указанных судом первой инстанции, более серьезным и концептуальным основаниям», поскольку в нарушение требований закона суд отнес к ущербу в контексте ст. 159 УК РФ не прямой и действительный ущерб, а упущенную выгоду⁵².

Хотя и сомнительна, но возможна переквалификация со ст. 159 УК РФ на ст. 160 УК РФ и, если подходить логически, наоборот, без задействования ст. 237 УПК РФ⁵³, ⁵⁴.

Пункт 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ задействуется при неправильной квалификации деяния тогда, когда ошибка в квалификации не может быть исправлена судом первой инстанции в силу все тех же положений ч. 2 ст. 252 УПК РФ, запрещающих поворот к худшему в суде первой инстанции. В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» «суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления… Судам следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда: а) применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание…».

Из примеров в судебной практике можно привести:

2.2. Необходимость разбиения единого продолжаемого преступления на совокупность преступлений⁵⁵.

Обратная переквалификация (с совокупности преступлений на единое продолжаемое) возможна⁵⁶, ⁵⁷, как представляется, в случае, если при сложении сумм причиненного ущерба не появится квалифицированный состав преступления. То есть, например, несколько эпизодов ч. 4 ст. 159 УК РФ можно объединить в один эпизод ч. 4 ст. 159 УК РФ (со сложением сумм отдельных эпизодов), однако без применения п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ нельзя объединить два эпизода мошенничества с суммой в каждом, допустим, 130 тыс. руб., поскольку в сумме это составит 260 тыс. руб. и крупный размер соответственно;

2.3. Необходимость квалификации содеянного не по ст. 159 УК РФ, а по ст. 290 УК РФ⁵⁸, ⁵⁹. Однако без применения ст. 237 УПК РФ возможна переквалификация со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ⁶⁰, ⁶¹;

2.4. Необходимость квалификации содеянного не по ст. 159.1 УК РФ, а по общей ст. 159 УК РФ⁶², ⁶³ (аналогично в связи со ст. 159.2 УК РФ⁶⁴). Суд лишен в этой ситуации возможности осуществить переквалификацию, поскольку общая норма является по криминообразующим признакам более строгой; обратная переквалификация возможна и не требует возвращения уголовного дела прокурору;

2.5. Невменение квалифицирующего признака крупного размера при его фактическом наличии⁶⁵;

2.6. Ошибочная квалификация следствием покушения как приготовления⁶⁶ и оконченного преступления как покушения⁶⁷;

2.7. Львиная доля возвратов в недавней судебной практике связана с прояснением определением Верховного Суда РФ от 29 сентября 2020 г. по делу № 12-УДП20-5-К6 («дело Кактана») правил квалификации «краж с карточки» (по прокурорским представлениям отменяются приговоры с квалификацией по ст. 159.3 УК РФ ввиду необходимости применения более тяжкого п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ).

При апелляционном рассмотрении таких «возвратных» постановлений основная проблема состоит в том, что суды второй инстанции часто указывают на преждевременность (и соответственно, необоснованность) выводов суда первой инстанции о неверной квалификации. Тем самым предполагается, что вывод о правильной квалификации может быть сделан только в совещательной комнате при постановлении приговора после исследования всех доказательств по делу и, видимо, проведения судебных прений с последним словом: в таком случае, если суд придет к выводу о неверной квалификации, а самому переквалифицировать содеянное ему не дает ч. 2 ст. 252 УПК РФ, он должен вернуться с «возвратным» постановлением. Как пройти между апелляционной Сциллой «преждевременности» и Харибдой пустой траты процессуального времени, сказать затруднительно. Видимо, чем очевиднее квалификационная ошибка⁶⁸, допущенная следствием, тем больше шансов на то, что такое «возвратное» решение устоит в апелляции, даже если суд первой инстанции не стал рассматривать дело по существу.

С точки зрения теоретической (и de lege ferenda), конечно же, следовало бы уже отказаться от запрета квалификационного «поворота к худшему» в суде первой инстанции. Постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 2013 г. № 16-П, на основе которого появился п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, вовсе не предполагало именно такого решения законодателя. Наоборот, в нем, скорее, была заложена идея «квалификационной свободы» суда («соответственно, указанная в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении квалификация содеянного может рассматриваться лишь в качестве предварительной. Окончательная же юридическая оценка деяния и назначение наказания за него осуществляются именно и только судом исходя из его исключительных полномочий по осуществлению правосудия, установленных Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законом (пункт 1 части первой статьи 29 УПК Российской Федерации)»). Стоит вновь напомнить слова И. Я. Фойницкого о том, что «…обвинительный акт для окончательного производства представляется лишь канвою, на которой может быть нарисован разный рисунок»⁶⁹. Такое решение – вполне соответствующее, к слову, традициям русского уголовного процесса⁷⁰ – вполне может быть принято при сохранении процессуальных гарантий подсудимому защищаться от такого обвинения (предварительная постановка вопроса об изменении квалификации судом, время на подготовку к защите и т. п.), что сэкономит многие процессуальные ресурсы, которые сейчас впустую задействуются при применении п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ⁷¹.

К слову, правильность ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ нами не ставится под сомнение, как не ставится под сомнение и п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в его последней альтернативе – возвращение уголовного дела прокурору тогда, когда «в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния». Непонятно, правда, как эти фактические обстоятельства могут быть установлены (и могут ли быть установлены в принципе) в ходе предварительного слушания, однако общая идея этих положений понятна – фактическое увеличение обвинения в суде с последующим отягчением юридической квалификации невозможны без доследования.-

Библиографический список

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. – Т. 2. – 2-е изд., перераб. СПб., 1899.

Ссылка для цитирования статьи:

Есаков Г. А. Возвращение уголовного дела прокурору и материальное уголовное право // Уголовное право. 2023. № 1. С. 22–31.


Cтатья поступила в редакцию 19.09.2022, принята к публикации 21.11.2022.