DOI 10.52390/20715870_2023_1_44 EDN BGKGVO УДК 343.721 ББК 67.408.1

Аннотация. Несмотря на значительное количество решений высшей судебной инстанции о правилах квалификации хищений с банковского счета, в судебной практике не находят однозначного решения многие вопросы квалификации безналичных денежных средств, связанные с соотношением с иными квалифицирующими признаками кражи, предметом и средствами преступления, соучастием, стадиями совершения преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В работе обосновывается авторский взгляд на решение этих проблем. В частности, сделан вывод о том, что банковская карта – не предмет, а средство совершения преступления. Поэтому, совершая изъятие платежной карты, виновное лицо не приступает к выполнению объективной стороны кражи с банковского счета, так как лишь приискивает средства совершения преступления, т. е. находится на приготовительной стадии.

Ключевые слова: банковская карта; банковский счет; неопределенный (неконкретизированный) умысел; соучастие; покушение на кражу.

KHROMOV Evgeny Vladilenovich, Deputy Prosecutor of Leninsky District of Ivanovo of the Prosecutor’s Office of the Ivanovo Region, Associate Professor of the Ivanovo Branch of Plekhanov Russian University of Economics, Candidate of Laws, Candidate of Technical Sciences, Honorary Worker of the Prosecution Service of the Russian Federation (Hromov_evgeniy@mail.ru)

Problems of qualification of theft of funds from a bank account

Abstract. Despite a significant number of decisions of the highest judicial instance on the rules for qualification of theft from a bank account, a lot of issues of qualification of non-cash funds connected with the correlation with other qualifying features of theft, the subject and means of crime, complicity, stages of commission of a crime under paragraph «г» part 3 Article 158 of the Criminal Code of the Russian Federation have not found an unambiguous solution in judicial practice. The paper substantiates the author’s view on the solution of these problems. In particular, it has been concluded that a bank card is not an object, but a means of committing a crime. Therefore, when seizing a payment card, the perpetrator does not begin to fulfill the objective side of theft from a bank account, since he only looks for the means of committing a crime thereby being at the preparatory stage.

Keywords: bank card; bank account; indefinite (unspecified) intent; complicity; attempted theft.

Хищение денежных средств с банковского счета потерпевшего путем оплаты товаров чужой банковской картой в магазинах розничной торговли следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, а не по ст. 159.3 УК РФ, что отражено в известном определении Верховного Суда РФ по делу Кактана¹, а также в иных решениях высшей судебной инстанции². В связи с этим полагаем признать ранее существовавшую в литературе дискуссию³, ⁴, ⁵, ⁶, ⁷, ⁸ по данному вопросу исчерпанной.

Конституционный Суд РФ также признал, что неопределенность правоприменительной практики при разграничении составов кражи, совершенной с банковского счета, и мошенничества с использованием электронных средств платежа в случаях хищения средств путем оплаты товаров в магазинах чужой банковской картой устранена 29 июня 2021 г. Верховным Судом РФ путем исключения абз. 1 п. 17 из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». В этой связи Конституционный Суд РФ прекратил производство по запросу Железнодорожного районного суда г. Рязани о проверке конституционности п. «г» ч. 3 ст. 158 и ст. 159.3 УК РФ⁹.

В литературе критиковалась практика переквалификации действий виновных, которые с использованием похищенных (найденных) платежных карт снимали с банковских счетов наличные денежные средства через банкоматы, с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 или п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Аргументируя подобные решения, правоприменители исходили из того, что кража, совершенная с банковского счета, имеет место лишь в случае изъятия денежных средств путем их безналичного перевода при помощи технических средств с использованием удаленного доступа¹⁰.

Высшей судебной инстанцией (дело Курочкина) подобный подход признан ошибочным. Изъятие денежных средств с банковского счета путем их обналичивания при помощи похищенной (найденной) платежной карты в банкомате следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ¹¹.

Тайное изъятие средств со счета различными способами – путем оплаты товаров и обналичивания в банкомате при помощи банковской карты – не образует совокупности преступлений и следует квалифицировать как единое продолжаемое хищение, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, что нашло отражение в определении Верховного Суда РФ по делу Ереминой¹².

Совершение с единым умыслом тайного хищения денежных средств с нескольких счетов потерпевшего также не образует совокупности преступлений и квалифицируется по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ¹³, исходя из положений абз. 2 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».

Обналичивание денежных средств сверх заранее оговоренного размера при помощи банковской карты, добровольно переданной потерпевшим виновному, для снятия со счета конкретной суммы также следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Высшей судебной инстанцией (дело Асадова) констатировано, что в подобных случаях при передаче банковской карты денежные средства, находившиеся на банковском счете, виновному не вверяются, полномочия по их распоряжению не передаются, изъятие осуществляется тайно, а хищение не связано ни с обманом, ни со злоупотреблением доверием¹⁴.

По известному делу Якупова Верховным Судом РФ сформулирована позиция, согласно которой кража из одежды потерпевшей кошелька и банковской карты с последующим хищением с ее помощью денежных средств с банковского счета образует совокупность преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 2 ст. 158 и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. После окончания первоначального преступления осужденный обнаружил в похищенном кошельке банковскую карту с пин-кодом. Далее Якупов в другое время и в другом месте совершил иное преступление с вновь возникшим умыслом на хищение денежных средств с банковского счета¹⁵.

Некоторыми правоприменителями приведенное решение истолковано формально, что позволило им сделать преждевременный вывод о необходимости квалифицировать содеянное как реальную совокупность преступлений во всех случаях одномоментного тайного хищения имущества и банковской карты с последующим изъятием с ее помощью денежных средств с банковского счета. Аргументом выступает тот факт, что в качестве предмета преступного посягательства в п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ определены денежные средства на банковском счете и электронные денежные средства (специальный предмет). Соответственно, иное имущество не может учитываться в общем объеме похищенных денежных средств с банковского счета, что и требует оценки по совокупности преступлений.

Позволим себе не согласиться с подобным подходом.

Несмотря на специфику предмета преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учетом положений абз. 2 п. 16, п. 17 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 при отграничении совокупности преступлений от единого продолжаемого хищения следует исходить из момента возникновения преступного умысла на изъятие средств с банковского счета¹⁶.

Действительно, если, выполнив объективную сторону кражи (грабежа), виновный обнаружил среди изъятого имущества (например, в сумке) платежную карту потерпевшего, при помощи которой впоследствии совершается хищение средств с банковского счета, содеянное образует совокупность преступлений. В данном случае умысел на хищение средств с банковского счета возникает уже после окончания совершения первоначального преступления. Аналогичное правило следует применять в ситуации хищения телефона, в котором в дальнейшем виновный обнаруживает функцию «мобильный банк», при помощи которой совершает самостоятельное преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Однако, если в ходе кражи виновным помимо иного имущества сознательно изымается еще и банковская карта либо телефон с функцией «мобильный банк» с целью тайного хищения денежных средств со счета, содеянное не образует совокупности преступлений и квалифицируется лишь по той части ст. 158 УК РФ, по которой предусмотрено наиболее строгое наказание. В подобной ситуации виновным реализуется единый конкретизированный умысел, направленный на хищение имущества и денежных средств с банковского счета.

Б. увидел, как М. положил банковскую карту в чехол телефона. С целью хищения денежных средств с банковского счета Б. незаметно для М. изъял из его кармана указанный телефон. Через несколько часов Б., оставив телефон себе, осуществил хищение денежных средств с банковского счета путем оплаты товаров в магазине при помощи ранее изъятой карты. Действия Б. квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (кража телефона из одежды, находившейся при потерпевшем, а также с банковского счета)¹⁷.

Однако, если лицо имеет заранее определенный умысел, совершает открытое хищение имущества и банковской карты с целью последующего тайного изъятия средств со счета, подобные правила не применимы.

Согласно абз. 2 п. 16 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 продолжаемое хищение состоит из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление. Под источником следует понимать лицо (потерпевшего), из сферы имущественного обладания которого изымается имущество, а тождественность – совершение действий, подпадающих под положения одной статьи Особенной части УК РФ¹⁸, ¹⁹. Следовательно, если в разное время совершается хищение имущества даже с единым умыслом, но используются различные формы изъятия (тайно и открыто), содеянное образует совокупность преступлений.

Ч. применил к С. насилие, а затем открыто совершил хищение из его одежды 900 рублей, а также трех банковских карт, что квалифицировано по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ. Далее Ч. проследовал к ближайшему банкомату и при помощи ранее изъятых банковских карт обналичил денежные средства со счета, за что осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ²⁰.

К сожалению, практика в данном вопросе противоречива.

Г. «открыто похитил банковскую карту, на которой находились денежные средства в сумме 97 069,80 рублей, сотовый телефон … стоимостью 9000 рублей, в прозрачном силиконовом чехле, стоимостью 500 рублей … с места преступления скрылся, причинив Б. материальный ущерб на сумму 106 569,80 рублей». Суд квалифицировал действия Г. по ч. 1 ст. 161 УК РФ²¹, и подобные решения не единичны²².

Несмотря на то что Г. задержан через несколько часов и не смог воспользоваться банковской картой, в предмет хищения включены денежные средства, находившиеся на счете. Однако изъятие платежной карты не может свидетельствовать о хищении денежных средств с банковского счета и причинении ущерба потерпевшему. При краже со счета банковская карта выступает средством совершения преступления, а денежные средства – предметом. Обратное потребует признавать оконченной квартирной кражей изъятие ключа от нее.

Ш. «…открыто похитил у Н. банковскую карту … не представляющую материальную ценность и смартфон … стоимостью 3271,50 рублей, находящийся в чехле стоимостью 700 рублей. С похищенным имуществом Ш. с места совершения преступления скрылся и распорядился им по своему усмотрению, причинив потерпевшему Н. материальный ущерб на общую сумму 3971, 50 рублей. После чего Ш., действуя с единым умыслом … совершил пять операций по оплате приобретенного товара … на общую сумму 2213 рублей». Действия Ш. квалифицированы по ч. 1 ст. 161 УК РФ²³.

Содержание текста приговора даже формально свидетельствует об окончании открытого хищения имущества на общую сумму 3971,50 руб., так как Ш. получил реальную возможность распорядится похищенным имуществом. Дальнейшие действия, связанные с тайным изъятием денежных средств с банковского счета, требовали дополнительной юридической оценки по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

К. и М. незаконно проникли в квартиру потерпевшего, применили к нему насилие, после чего похитили наличные денежные средства и банковскую карту, при помощи которой в дальнейшем расплачивались за покупки в магазинах. К. и М. осуждены по пп. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ²⁴.

Однако в этом случае наличные денежные средства изъяты открыто, тогда как хищение со счета – тайно, что требует квалификации содеянного как реальной совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, по факту хищения наличных денежных средств в квартире, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ – с банковского счета.

Еще сложнее квалификация открытого завладения только банковской картой с целью тайного хищения денежных средств со счета.

А. «с целью открытого хищения находящегося при потерпевшей имущества, а именно банковской карты Сбербанка с бесконтактной системой оплаты, на счету которой находились денежные средства на сумму 1710 рублей 49 копеек», применил к Н. насилие, подавив волю к сопротивлению. Далее А. с целью завладения банковской картой залез рукой в наружный карман куртки потерпевшей, но последняя стала громко кричать и звать на помощь, А. испугался и убежал. А. осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ²⁵.

Б. незаконно проникла в квартиру, при помощи насилия завладела банковской картой потерпевшей, но не смогла снять денежные средства со счета, так как, придя к банкомату, забыла пин-код, что квалифицировано по ч. 3 ст. 30, пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ²⁶.

Полагаем подобный подход небезупречным.

Сама по себе банковская карта не имеет стоимости, значимой для уголовно-правовой квалификации, в результате ее изъятия ущерб потерпевшему не причиняется²⁷. Причинение ущерба происходит при изъятии денежных средств с банковского счета с помощью платежной карты²⁸. Завладение последней в любой форме (тайно или открыто, с насилием или без) нельзя считать началом выполнения объективной стороны хищения, связанного с изъятием денежных средств с банковского счета, и является лишь умышленным созданием условий для совершения преступления в будущем, т. е. приготовлением к краже. Изъятие денежных средств с банковских счетов потерпевших в приведенных примерах предполагалось тайно, что требует юридической оценки по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ²⁹. Применение насилия выступало способом облегчения изъятия не предмета, а средства совершения преступления, что может повлечь дополнительную оценку, например, по ст. 6.11 КоАП РФ.

Правоприменитель случаи открытого завладения только банковской картой с последующим обналичиванием денежных средств или оплатой товаров в магазинах, к сожалению, все так же квалифицирует как оконченный грабеж, что находит поддержку в юридической литературе³⁰.

К. в ходе распития спиртного потребовал у потерпевшего платежную карту, получив отказ, применил насилие и «открыто похитил из кармана куртки последнего банковскую карту, на счете которой находились денежные средства в размере 11 732 рублей 89 копеек», что квалифицировано органом следствия по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ. Последующие факты оплаты товаров в магазинах при помощи изъятой банковской карты органом следствия дополнительно квалифицировано по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (с учетом ранее существовавшей практики), так как потерпевший смог дистанционно перевести со своего счета часть денежных средств в размере более 7000 руб. Суд по инициативе прокурора переквалифицировал содеянное на единое продолжаемое преступление, предусмотренное п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ³¹, и подобный подход к квалификации имеет массовый характер³².

З. и Е. осуждены по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ. После применения насилия и завладения банковской картой потерпевший был вынужден сообщить пин-код. Оставив потерпевшего на месте применения насилия, З. и Е. проследовали к ближайшему банкомату и обналичили денежные средства. По мнению суда, «об открытом характере хищения свидетельствует то обстоятельство, что подсудимые, осознавая, что их действия явны для потерпевшего, несмотря на возражения последнего, похитили у него денежные средства»³³.

В приведенных случаях содеянное следовало квалифицировать только по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, так как имущество изымалось тайно, а при наличии оснований следовало отдельно дать юридическую оценку применению насилия. Очевидность для потерпевшего высокой вероятности в будущем изъятия с его банковского счета денежных средств виновным не тождественно открытому хищению имущества, определение которого сформулировано в п. 3 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29. Продавцы в магазинах и иные лица, ставшие очевидцами оплаты товаров (обналичивания средств в банкомате), не осознавали факт хищения в их присутствии денежных средств с банковского счета потерпевшего, что в силу п. 2 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 влечет наступление ответственности за кражу.

Исходя из тех же принципов следует квалифицировать действия лица, совершившего нападение с применением насилия, опасного для жизни и здоровья (угрозой его применения), завладевшего помимо имущества еще и банковской картой для тайного хищения средств со счета.

Высшая судебная инстанция в пп. 1 и 11 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 рассматривает разбой как одну из форм хищения наравне с кражей и грабежом, но переносит момент его окончания на более раннюю стадию – неоконченного покушения³⁴. Разбой, связанный с изъятием наряду с имуществом потерпевшего банковской карты, не охватывает дальнейшие действия по тайному хищению средств с банковского счета. Виновный в ходе нападения дополнительно совершает приискание средств для совершения иного преступления³⁵. Следовательно, совершение с помощью платежной карты после совершения разбоя в иное время тайного хищения средств с банковского счета требует самостоятельной уголовно-правовой оценки. Сказанное находит отражение в судебной практике.

С. угрожал и применил к Л. насилие (демонстрировал предмет, похожий на пистолет, ударил камнем по голове), а после открыто похитил из карманов одежды потерпевшего телефон, ключи, брелок сигнализации от машины и банковскую карту, что квалифицировано по ч. 2 ст. 162 УК РФ. В дальнейшем С. осуществил перевод денежных средств в размере 7200 руб. с банковского счета потерпевшего при помощи приложения «мобильный банк», подключенного к телефону, изъятому ранее у потерпевшего, что дополнительно квалифицировано по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (с учетом ранее действовавшей редакции уголовного закона)³⁶.

Однако встречается и иной подход³⁷, ³⁸.

С. и М. применили к потерпевшей насилие, причинив вред здоровью средней тяжести, и открыто изъяли из сумки кошелек стоимостью 400 руб., а также «банковскую карту … на которой находилось 56 816 рублей 49 копеек … тем самым причинили потерпевшей материальный ущерб на общую сумму 400 рублей и физический вред», за что осуждены по ч. 2 ст. 162 УК РФ³⁹.

Х. применил к потерпевшему насилие, причинив вред здоровью средней тяжести, выхватил из руки телефон, после чего, обыскав карманы одежды, забрал банковскую карту, при помощи которой впоследствии оплачивал товары в магазинах, за что осужден по ч. 1 ст. 162 УК РФ⁴⁰.

Полагаем, что в первом случае содеянное следовало квалифицировать по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 и ч. 2 ст. 162 УК РФ, а во втором – п. «г» ч. 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 162 УК РФ⁴¹. Хищение средств с банковского счета совершено в обоих случаях после не только юридического, но и фактического окончания разбоя, что и требует самостоятельной уголовно-правовой оценки. Разбой окончен с момента начала посягательства, завладение имуществом вынесено за пределы объективной стороны данного состава преступления. При этом изъятие имущества в ходе нападения охватывается разбоем, завершая его объективную сторону, не входя в нее⁴². Однако охватывается разбоем лишь изъятие имущества, совершенное непосредственно в период совершения преступления или сразу после него. Именно такой подход выражен высшей судебной инстанции в определении по делу Мунгалова и Дюндика.

В ходе совершения разбойного нападения после завладения банковской картой Мунгалов удерживал А. в квартире, применяя к нему насилие, а Дюндик в этот момент совершал снятие денежных средств со счета потерпевшего. Далее осужденными совершено убийство А., а также хищение иного имущества – телефона потерпевшего. Дюндик и Мунгалов осуждены по пп. «ж», «з» ч. 2 ст. 105, пп. «а», «в» ч. 2 ст. 162 УК РФ⁴³.

Схожие решения принимаются и районными судами. К. и Н., применив насилие, изъяли у потерпевшего банковскую карту и узнали пин-код. Будучи не уверенными в достоверности сведений о пин-коде, Н. продолжил удерживать потерпевшего, применяя к нему насилие, а К. проследовал к банкомату и обналичил денежные средства. Лишь после обналичивания средств потерпевший был отпущен. Действия К. и Н. квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ⁴⁴.

Завладение только банковской картой в результате применения насилия, опасного для жизни и здоровья, не может быть признано разбоем как специальной формой хищения, так как в результате указанных действий не происходит изъятие имущества и причинение материального ущерба потерпевшему. Насилие применяется к потерпевшему не с целью изъятия или удержания имущества, а с целью приискания средств совершения преступления. Однако практика идет по иному пути.

К. и Х., получив от потерпевшего отказ в предоставлении денежных средств на спиртное, применили к нему насилие, причинив тяжкий вред здоровью, после чего изъяли банковскую карту и получили сведения о пин-коде, тем самым «открыто похитили принадлежащую потерпевшему банковскую карту… на счету которой находились денежные средства в размере 8646,5 рублей». Денежные средства с банковского счета изъяты не были. К. и Х. осуждены по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ⁴⁵.

Г., зная о наличии в рубашке П. платежной карты, ударил последнего по голове стеклянной бутылкой, причинив легкий вред здоровью, после чего «открыто похитил банковскую карту, не представляющую материальной ценности». В этот же день Г. оплатил банковской картой приобретение товаров в различных магазинах на общую сумму 3647 руб. 93 коп. Г. осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ⁴⁶.

Полагаем, содеянное в первом случае следовало квалифицировать по пп. «а» ч. 3 ст. 111, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, а во втором – п. «в» ч. 2 ст. 115, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Изъятие банковской карты как инструмента управления денежными средствами на банковском счете можно сравнить с хищением ключа от квартиры. Насильственное завладение ключом с последующим тайным хищением с его помощью имущества из жилища влечет наступление ответственности по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Если в рамках завладения ключа от квартиры жизни и здоровью потерпевшего причиняется вред, то содеянное требует дополнительной юридической оценки.

Братья Бачкало и Арчаков совершили убийство несовершеннолетнего Р. с целью завладения ключами от квартиры семьи потерпевшего. На следующий день они проникли в квартиру Р. и похитили оттуда деньги, вещи и другие ценности. Президиум Верховного Суда РФ квалифицировал действия обвиняемых по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство, с целью облегчить совершение другого преступления), пп. «а», «б», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ранее действовавшей редакции)⁴⁷.

Убийство потерпевшего с последующим изъятием банковской карты с целью хищения с ее помощью денежных средств не образует состава открытого хищения имущества или разбоя, если убийство не было направлено на завладение имуществом потерпевшего, в том числе находящимся на его счете.

Рыков в ходе конфликта совершил убийство двух лиц, а после изъял платежную карту потерпевшего и с ее помощью попытался обналичить в банкомате все денежные средства в размере 39 153 руб., находившиеся на счете, но не смог вспомнить пин-код, что квалифицировано высшей судебной инстанцией по пп. «а», «в» ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ⁴⁸.

У правоприменителя не возникает проблем с квалификацией случаев неудавшихся попыток хищения средств с банковского счета при наличии конкретизированного умысла, как в описанном выше решении Верховного Суда РФ по делу Рыкова.

Также не вызывает сомнений необходимость квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ фактов неудавшегося хищения средств с банковского счета по причине отсутствия на нем денежных средств⁴⁹.

Г. совершил изъятие платежной карты потерпевшего, после чего с ее помощью попытался совершить хищение имущества с банковского счета последнего путем оплаты товаров в магазине на сумму 840 руб. Операция отклонена банком по причине отсутствия необходимой суммы на счете потерпевшего. Г. осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ⁵⁰.

Более сложным является вопрос о квалификации, когда виновному после оплаты товаров в магазине при помощи похищенной (найденной) банковской карты не удается совершить новую покупку по причине блокировки карты потерпевшим либо отсутствия необходимой суммы на счете. В практике встречаются три подхода к оценке содеянного при наличии у виновного неопределенного (неконкретизированного) умысла.

1. Содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по фактам фактического изъятия средств с банковского счета) и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту неудавшихся попыток)⁵¹.

Полагаем, что подобный подход противоречит положениям абз. 2 п. 16, п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, поскольку виновным совершено единое продолжаемое хищение одним способом из одного источника, объединенное единым умыслом.

2. Содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Подобный подход в настоящее время является в правоприменительной практике, к сожалению, преобладающим⁵². Размер средств, на которые посягал виновный, правоприменитель определяет либо исходя из всей совокупности средств на счете до завладения банковской картой⁵³, либо как сумму удавшихся и неудавшихся покупок⁵⁴. Правоприменитель полагает, что поскольку виновный пытался похитить больше, чем смог, его умысел в полной мере не реализован, а значит, содеянное является покушением.

При таком подходе игнорируется, что единое продолжаемое преступление с неопределенным (неконкретизированным) умыслом считается оконченным с момента причинения уголовно значимого ущерба, а квалификация осуществляется по фактически наступившим последствиям⁵⁵. Следовательно, юридически преступление окончено с момента изъятия денежных средств с банковского счета потерпевшего.

Более того, предложенный подход является несправедливым. Например, лицу, совершившему оплату товаров найденной банковской картой на сумму 5000 руб. и добровольно избавившемуся от нее, наказание будет назначено по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Другому лицу, оплатившему товары также на 5000 руб., но не остановившемуся на достигнутом и пытавшемуся еще раз расплатиться банковской картой, наказание будет ограничено положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Является ли аргументом об обратном практикообразующее решение по делу Кактана, действия которого квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ⁵⁶? Думаем, что нет. Причины квалификации высшей судебной инстанцией действий Кактана как покушения на кражу носили не уголовно- правовой, а уголовно-процессуальный характер. Дело в том, что первоначально в обвинительном заключении действия Кактана были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Верховный Суд РФ не мог в порядке ст. 47.1 УПК РФ переквалифицировать содеянное на оконченный состав преступления.

3. Нам представляется правильной позиция тех судов, которые содеянное квалифицируют по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как оконченное преступление.

К. у магазина обнаружил потерянную Ж. банковскую карту и с ее помощью дважды совершил оплату товаров на общую сумму 1500 руб., а также попытался оплатить покупку на 699 руб. в другом магазине. Последняя операция отклонена, так как Ж. заблокировала банковскую карту. Осуждая К. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, суд указал, что «поскольку умысел К. не был конкретизирован относительно стоимости всего похищаемого имущества, его деяние как продолжаемое хищение в соответствии с ч. 1 ст. 29 УК РФ являлось оконченным в момент, когда им в последний раз было изъято чужое имущество»⁵⁷.

В качестве альтернативных предметов преступления в п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ названы денежные средства, находящиеся на банковском счете, и электронные денежные средства⁵⁸. Указанные предметы тождественными не являются, что не всегда учитывается правоприменителем.

Например, суд кассационной инстанции обоснованно исключил из фабулы обвинения по пп. «а», «в», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ указание на хищение электронных денежных средств, так как виновный изъял лишь 11 500 руб. с банковского счета потерпевшего при помощи платежной карты⁵⁹.

Понятие электронных денежных средств приведено в п. 18 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Данные средства консолидируются на «электронных кошельках» платежных систем WebMoney, «Яндекс.Деньги», QIWI, PayPal и т. п.⁶⁰ Оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций (п. 1 ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности»).

Л. при помощи мобильного приложения, установленного на телефоне потерпевшего, осуществил перевод «с электронного средства платежа №… платежного сервиса «Яндекс Деньги» на находящийся в его пользовании банковский счет». Суд правильно определил предмет преступления, признав, что Л. совершил кражу не с банковского счета, а в отношении электронных денежных средств⁶¹.

Банковские счета открываются исключительно банками (ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I). Виды банковских счетов приведены в гл. 2 Инструкции Банка России от 30 июня 2021 г. № 204-И «Об открытии, ведении и закрытии банковских счетов и счетов по вкладам (депозитам)».

Правоприменителю следует помнить, что согласно абз. 3 п. 1.8 Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием» использование кредитных карт осуществляется посредством зачисления денежных средств на их банковские счета, а также без использования банковского счета клиента. Сказанное означает, что при краже с использованием кредитных карт денежные средства могут изыматься не с банковского счета клиента, а со счета самого банка. В последнем случае исходя из положений п. 4 ст. 845 ГК РФ собственником похищенных денежных средств выступает не держатель кредитной карты, а сам банк. Однако и в таких случаях правоприменитель потерпевшим признает владельца кредитной карты.

«Г. тайно похитила с банковского счета №… АО «Тинькофф Банк», предоставленного С. на основании п. 1.8 Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П в рамках договора… операции по которому осуществляются при помощи банковской карты №…»⁶².

При совершении кражи с банковского счета путем их обналичивания или перевода на счет виновного зачастую банком осуществляется удержание комиссии со счета потерпевшего. Следует ли в такой ситуации включать комиссию в предмет хищения? Даже в практике кассационных судов общей юрисдикции отсутствует единство. Встречаются три различных подхода.

1. Банковская комиссия подлежит включению не в предмет хищения, а в величину ущерба, причиненного в результате совершения преступления. С. похитил с банковского счета 268 050 руб., причинив своими действиями потерпевшему с учетом комиссии ущерб на общую сумму 273 267 руб. 10 коп.⁶³
2. Банковскую комиссию не следует включать в предмет хищения.

«Умысел виновного был направлен на хищение путем оплаты покупок и снятия наличных денежных средств, а списание комиссии на сумму 2700 рублей им не охватывалось, поскольку обусловлено действиями банка, не зависящими от воли Н. … указание на хищение денежных средств со счета в размере 2700 рублей, списанных в счет комиссии банка, необоснованно включено в объем обвинения и повлияло на выводы суда о мере наказания, подлежит исключению из объема обвинения … а наказание, назначенное за данное преступление, а также по совокупности преступлений и приговоров, подлежит с учетом вышеизложенного смягчению»⁶⁴.

3. Мы поддерживаем позицию тех судов, которые при определенных условиях включают банковскую комиссию в предмет хищения.

Ч. при помощи банковской карты потерпевшей оплатил товар в магазинах на сумму 4648,43 руб., обналичил в банкомате 18 000 руб., оплатил комиссию в размере 2079 руб., тем самым похитил с банковского счета К. 24 727,43 руб.⁶⁵
Как известно, обязательным признаком хищения выступает корыстная цель, а не корыстный мотив. Согласно п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 корыстная цель заключается в стремлении обогатить себя или любых иных лиц, круг которых не ограничен, в рамках распоряжения похищенным имуществом как своим собственным. Комиссия оплачивается виновным со счета потерпевшего. В связи с этим считаем возможным отнесение комиссии к предмету хищения, но лишь при условии осознания виновным факта ее удержания (оплаты) еще до перевода средств со счета потерпевшего.

Высшая судебная инстанция в уже упомянутом нами определении по делу Ереминой согласилось с позицией нижестоящих судов о включении в предмет хищения комиссии, удержанной банком за перевод виновным средств со счета потерпевшего⁶⁶.

Каково соотношение квалифицирующих признаков, предусмотренных пп. «а» и «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ? Не вызывает сомнений возможность квалификации по пп. «а», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ случаев, когда из жилища наряду с имуществом похищается еще и банковская карта, при помощи которой виновный в рамках единого умысла в дальнейшем со счета изымает денежные средства. Сказанное находит отражение в практике кассационных судов общей юрисдикции⁶⁷.

Б. незаконно проник в жилище, похитил имущество и платежную карту, при помощи которой в дальнейшем совершил кражу с банковского счета. Судом первом инстанции действия Б. квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в части имущества), п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в части средств на счете). Суд апелляционной инстанции переквалифицировал содеянное на единое продолжаемое хищение – пп. «а», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с чем согласилась кассационная инстанция⁶⁸.

Проблема возникает в случаях, когда лицо незаконно проникает в жилище и изымает из него только банковскую карту, а в дальнейшем похищает средства со счета.

Представляется, что квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в данном случае отсутствует. Как уже отмечалось, банковская карта – не предмет, а средство совершения преступления. Совершая изъятие платежной карты, виновное лицо не приступает к выполнению объективной стороны кражи с банковского счета, так как лишь приискивает средства совершения преступления, т. е. находится на приготовительной стадии. Квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, имеет место лишь в случае выполнения объективной стороны хищения с незаконным проникновением в жилище. В связи с этим полагаем, что содеянное может быть квалифицировано по совокупности ст. 139 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

По такому пути идет и судебная практика.

М. решил совершить хищение денежных средств с банковского счета своей знакомой. Для этого он проник в квартиру потерпевшей через открытое окно и забрал ее телефон с целью его временного использования с последующим возвращением собственнику, что хищением не признано (п. 7 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29). Находясь по месту своего жительства, М. перевел при помощи функции мобильного банка в указанном телефоне средства со счета потерпевшей. Затем М. пришел домой к последней и отдал ей телефон, сообщив, что она его потеряла. Действия М. квалифицированы только по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ⁶⁹.

Как квалифицировать тайное хищение средств с банковского счета несколькими лицами в тех случаях, когда лишь одно лицо прикладывает банковскую карту к терминалу либо обналичивает денежные средства в банкомате? Следует ли иных лиц рассматривать исключительно как пособников (организаторов, подстрекателей) либо их следует признавать соисполнителями хищения?

Согласно ч. 2 ст. 33 УК РФ и п. 10 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 исполнителем (соисполнителем) признается лицо, осуществившее хищение имущества либо совершившее согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в изъятии, что делает возможным признавать соисполнителями кражи лиц, непосредственно не выполнявших операции по счету потерпевшего.

Супруги Н. обнаружили на земле банковскую карту и совершили хищение средств с банковского счета потерпевшего с ее помощью. Роль мужчины заключалась в переносе товаров на кассу магазина, а женщины – в их оплате при помощи найденной банковской карты⁷⁰.

Ф. и В., находясь в квартире С., решили похитить денежные средства с банковского счета последней. Для этого Ф. тайно изъял из кармана одежды на вешалке банковскую карту потерпевшей и проследовал в банкомат, где обналичил денежные средства. Роль В. заключалась в нахождении в момент изъятия банковской карты из одежды и последующего обналичивания средств со счета рядом с С. «с целью наблюдения за ней и предупреждения Ф. о появлении лиц, способных пресечь их действия»⁷¹.

Вместе с тем встречается и иной подход к уголовно-правовой оценке.

Т., находясь на полигоне твердых бытовых отходов, обнаружил запечатанный конверт с банковской картой. Т. предложил К. сходить одному обналичить денежные средства при помощи банковской карты, поделив полученное пополам, что К. и сделал⁷². Т. непосредственное содействие К. не оказывал, предоставив лишь средство совершения преступления. Решение о признании его соисполнителем представляется спорным.

Пособничеством в краже с банковского счета правоприменительная практика признает лишь предоставление реквизитов для перевода средств с банковского счета потерпевшего.

А. совершила хищение денежных средств с банковского счета путем отправки с телефона потерпевшего смс-сообщений на номер «900» с указанием реквизитов Ф., сведения о которых получила от последней заблаговременно с целью совместного совершения преступления. Действия А. квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, Ф. – ч. 5 ст. 33, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ⁷³.

Однако грань между пособничеством в хищении и оказанием непосредственного содействия в изъятии имущества достаточна тонка.

П. и Н. нашли утраченный потерпевшим телефон. Далее П. переставил сим-карту из найденного мобильного устройства в свой телефон и, используя возможности дистанционного доступа путем направления сообщений на номер «900», перевел денежные средства со счета потерпевшего на счет, находившийся в пользовании Н. Роль Н. заключалась в предоставлении не только реквизитов счета, но и информации о способе дистанционного перевода средств, знанием которого П. не обладал, кроме того, П. технически выполнял указания Н. о перестановке сим-карты. П. и Н. признаны соисполнителями⁷⁴.

Анализ практики показал, что в большинстве случаев лица, предоставившие виновным свои банковские реквизиты для перечисления средств со счетов потерпевших, не несут уголовную ответственность. Такой подход является правильным лишь в случае, если до перечисления средств указанные лица не осознавали преступный характер действий виновных. В противном случае указанные лица должны нести ответственность в качестве соисполнителей либо пособников (организаторов).

Библиографический список

Архипов А. В. Единое продолжаемое хищение: проблемы квалификации // Уголовное право. – 2017. – № 5.

Архипов А. В. Квалификация незаконного завладения банковскими картами // Вестник Томского государственного университета. Право. – 2017. – № 23.

Басов А. А. Момент окончания хищения, совершаемого с использованием платежных карт // Пробелы в российском законодательстве. – 2013. – № 3.

Бойцов А. С. Преступления против собственности. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.

Гарбатович Д. А. Кража (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ): особенность квалификации по субъективной стороне // Российский судья. – 2022. – № 7.

Долгих Т. Н. Ответственность за хищение денежных средств с банковской карты. Подготовлено для системы «КонсультантПлюс», 2022.

Евтушенко И. И. Вопросы разграничения смежных составов хищений имущественных прав и их квалификация // Ученые записки Крымского федерального университета им. В. И. Вернадского. Юридические науки. – 2021. – Т. 7 (73). – № 1.

Карпова Н. А. Неоконченная преступная деятельность (понятие и проблемы квалификации): Учебное пособие / Отв. ред. Н. Г. Кадников. – М.: Юриспруденция, 2017. – 80 с.

Клименко А. К. Проблемы квалификации безналичных и электронных денежных средств // Уголовное право. – 2020. – № 4.

Лопашенко Н. А. Посягательства на собственность. – М.: Норма. 2012.

Марченко Д. Квалификация хищений с использованием чужой банковской карты // Законность. – 2021. – № 11.

Потапенко Н. С. Квалификация преступлений, совершаемых в сфере выпуска и обращения банковских карт: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.

Русскевич Е. А. Отграничение кражи с банковского счета или в отношении электронных денежных средств от смежных составов преступлений // Уголовное право. – 2019. – № 2.

Скляров С. В. Квалификация снятия денежных средств через банкомат по чужой платежной карте // Уголовное право. – 2019. – № 4.

Тюнин В. И., Степанов Ю. И. Кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (криминализация и квалификация преступления) // Российский следователь. – 2021. – № 3.

Филатова М. Хищение с использованием чужой банковской карты в магазине образует состав кражи // Законность. – 2020. – № 12.

Яни П. Специальные виды мошенничества // Законность. – 2015. – № 5 (967).

Яни П. Вопросы квалификации разбоя // Законность. – 2015. – № 9 (971).

Яни П. Размер хищения // Законность. – 2016. – № 11.

Яни П. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. – 2019. – № 4–7.

Яни П. Хищение с использованием чужой банковской карты в магазине следует квалифицировать как мошенничество // Законность. – 2020. – № 12.

Ссылка для цитирования статьи:

Хромов Е. В. Проблемы квалификации хищения денежных средств с банковского счета // Уголовное право. 2023. № 2. С. 44–58.

Cтатья поступила в редакцию 02.10.2022, принята к публикации 02.12.2022.